裁判字號：臺灣高雄地方法院104年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度勞簡上字第2號上訴人 江美珍 訴訟代理人 黃清江 律師被上訴人帝可威國際企業有限公司法定代理人 李應振 訴訟代理人 簡弓皓 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國103年11月26日本院高雄簡易庭103年度雄勞簡字第12號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項在簡易訴訟程序之第二審，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審以勞動契約關係，分別請求被上訴人給付新臺幣（下同）190,03
9元及開立非自願離職證明書。其上訴後，就金錢請求之部分，於民國104年5月4日以言詞減縮請求金額為181,011元，及其中83,644元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其餘97,367元自104年
4月1日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第57頁），核與上開條文要件相符，應予以准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠其自101年5月1日由被上訴人僱用擔任芳療師一職，兩造
間已成立勞動契約（下稱系爭契約）。而被上訴人於102年
4月12日將上訴人調派至臺中文心寶雅店（位於臺中市○○區○○路0段000號，下稱臺中文心店）工作，惟於同年12月10日未經上訴人同意，違法再將上訴人工作地點調至彰化縣○○鎮○○路○巷○○號之彰化員林愛買店（下稱彰化員 林店 ），致使上訴人通勤耗費時間大幅增加，且未提供合理補助，違反勞動契約及勞工法令，損害上訴人權益，上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，以本件起訴狀繕本送達之日即103年3月12日向被上訴人為終止系爭契約之意思表示。
㈡上訴人既已終止系爭契約，依法得請求被上訴人給付資遣費
及預告期間薪資，以原本之每月薪資23,000元計算，分別計15,410元、31,867元。另被上訴人拒絕上訴人依原有勞動條件提供勞務，因此被上訴人仍應給付上訴人至找到下份工作日即103年6月3日止之薪資計131,867元。此外，被上訴人自101年5月任職起至102年12月止，每月自上訴人薪資中扣除依法本應自行為上訴人提撥之勞工退休金，共計溢扣上訴人薪資22,752元，亦應將該部分薪資返還。又上訴人既非志願離職，依勞基法第19條規定，被上訴人應開立非自願離職證明書給上訴人收受。基上，爰依勞動契約關係，請求被上訴人給付190,039元及開立非自願性離職證明書等語。
並聲明：被上訴人應給付上訴人190,039元；應開立及交付非自願性離職證明書與上訴人。
三、被上訴人則以：㈠上訴人受雇之初，經被上訴人派駐於臺中福科愛買店（下稱
臺中福科店），嗣因該店終止營業，故將上訴人調派至苗栗竹南店。復因臺中文心店開幕再將原告調派至該店，因此上訴人對被上訴人對其工作地點有一定之調動權限應屬知悉。由於上訴人之芳療師乙職需有美容師配合，而臺中文心店於
102年12月間已無美容師願意駐櫃，故該店已無續行派駐原告之必要，恰逢彰化員林店有一芳療師離職而有職缺，被上訴人實乃基於經營之必要，於102年12月10日通知原告自10
2年12月14日起改派至彰化員林店上班（下稱系爭調動行為），調動後之薪資及勞動內容並無變更，亦有主動表示要補助上訴人車資，並且詢問有無其他需要協助者，然而上訴人不僅拒絕被上訴人協助且拒絕接受調派，未至彰化員林店任職，自102年12月14日起已無故曠職達3日。
㈡此外，上訴人於102年5月1日受雇時有簽立切結書，切結
書第2條約定「嚴禁上訴人在櫃上銷售私人物品，並不可假借美容師建立顧客資料來銷售非公司產品，違者罰款100倍並革職，且依情節移送法辦」。惟被上訴人於102年12月10日盤整點交，發現在上訴人派駐之臺中文心店護膚室內有使用非被上訴人之精油產品而違反勞動契約情節重大。被上訴人方於102年12月27日以○○科技法律事務所102年12月27日（102）○○法字第000000000號函（下稱系爭通知函）以被告無正當理由繼續曠工3日及違反勞動契約情節重大為由，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。因此，上訴人不得向被上訴人請求資遣費、預告工資、自102年12月14日起至103年6月3日止之薪資及開立非自願性離職證明書。又被上訴人並未扣減上訴人之薪資作為提撥勞工退休金使用等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人全部之請求，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：㈠上訴人擔任芳療師每月有5日休假，被上訴人指稱上訴人曠職之3日，實係上訴人處於休假狀態，並非曠職；㈡對於系爭調職行為，被上訴人僅提供車資補助，已無其他；㈢截至102年12月25日為止，上訴人仍持續至臺中文心店正常上班；㈣雇主無故辭退勞工，亦構成勞基法第14條第1項第6款規定之事由；㈤上訴人得請求之項目分別為：資遣費20,010元、預告期間工資15,410元、積欠薪資131,867元、溢扣薪資22,752元，總計190,039元，但僅請求181,011元，超過部分則就積欠薪資為一部請求等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人181,011元，及其中83,644元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其餘97,367元自104年4月1日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應開立及交付非自願性離職證明書與上訴人。被上訴人就此上訴則聲明：請求駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自101年5月1日起受雇於被上訴人擔任芳療師乙職。
㈡被上訴人於102年12月10日告知上訴人，自翌日起將上訴人工作地點自臺中文心店調動至彰化員林店。
㈢被告已給付原告自102年12月1日起至102年12月13日止之當月薪資。
㈣上訴人於102年12月27日收受系爭通知函。
五、本院之判斷㈠本件上訴人主張其得依勞基法第14條第1項第6款規定終止
系爭契約，而被上訴人則抗辯已以上訴人無正當理由繼續曠工3日為由終止系爭契約，究其起因均在於上訴人於102年12月10日通知原告自102年12月14日起改派至彰化員林店上班之系爭調動行為，有無違反系爭契約或勞工法令，即應先行審究此一爭點。
⒈依兩造所陳，上訴人受雇之初有簽立切結書乙份作為雙方之
權利義務約定（見原審卷第6、35頁）。查閱該份切結書僅於第六點約明「在職服務期間，已熟知並願遵守員工守則內之條文、規章及核薪辦法條文」，對於上訴人工作地點之指派、調動，並無特別約定，尚難依據切結書查認被上訴人之調動權限及上訴人接受調動之指派有無任何限制、約定。而依上訴人自己主張，其於受雇之初先經派駐在臺中愛買福科店，該店因於102年3月31日結束營業，故於102年4月12日改至臺中文心店工作，其中102年4月1日至11日則到苗栗竹南店工作等語（見原審卷第53、122、123頁），被上訴人對於上訴人所述之調動次序、地點均未爭執（見本院卷第122、200頁背面），可見上訴人曾依經營需求調動調整上訴人工作地點之權限，上訴人亦接受指派駐點，並未排斥拒絕，堪可推認系爭契約並未限制、禁止被上訴人調動上訴人之工作地點，因此對於被上訴人系爭調動行為，尚難認定有何違反系爭契約之情事。
⒉至就雇主對於人事調動之權限，勞基法施行細則第7條第1
款定明「工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之」。而內政部曾以74年9月5日74臺內勞字第328433號函釋：勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。此外，資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之，最高法院77年度臺上字第1868號判決意旨可資參照。有關本件被上訴人抗辯系爭調動行為乃基於營業必須之考量乙節，針對臺中文心店之經營狀況而言，被上訴人係由寶雅國際股份有限公司（下稱寶雅公司）提供其分店場地供被告設櫃，被上訴人依建議零售價格70%作為售與寶雅公司之價格，信用卡扣款率2%；自上訴人派駐之102年4月12日起至103年4月6日止，臺中文心店每月銷售金額分別為156,170元、104,060元、182,278元、187,960元、73,925元、56,110元、27,170元、29,080元、11,884元、10,000元、11,000元、4,000元等情，有被上訴人及寶雅公司簽立之設櫃合約書、寶雅公司
103年5月28日寶資政字第0000000-00號函覆被上訴人銷售資料可查（見原審卷第111頁至第112頁、第141頁），堪認銷售業績每況愈下。再比對上訴人於102年8月至11月間所領之薪資各為21,556元、17,678元、20,667元、20,912元，有102年8月、9月、10月、11月之每月業績明細表可參（見原審卷第194頁、第195頁、第196頁、第197頁），則自102年10月起，如扣除寶雅公司依約抽成部分，剩餘銷售金額已不足支付原告薪資，更遑論剩餘銷售金額中尚包含產品成本部分，堪認被上訴人抗辯考量於臺中文心店業績不佳而不欲再派駐人員於該處乙情可信。
⒊而被上訴人位於彰化員林店之櫃位，102年每月銷售金額為
18萬元、103年每月銷售金額為19萬等情，有出租該櫃位之遠百企業股份有限公司103年6月3日百企第0000000000號函可查（見原審卷第140頁），則彰化員林店顯然比臺中文心店之銷售業績為佳。而原派駐於彰化員林店之芳療師蔡○○於102年12月10日離職，有彰化員林店102年12月專櫃美容師業績表及蔡○○之勞保投保及退保資料可稽（見本院卷第43頁、第44頁），是被上訴人確有補足員額配置提供服務之必要。基上，上訴人原派駐之臺中文心店業績本已不佳，而彰化員林店經營績效良好又逢芳療師出缺，被上訴人因而將上訴人自臺中文心店調動至彰化員林店，堪認基於企業經營上所必須。又被上訴人改派上訴人至彰化員林店，仍任芳療師乙職，計薪方式、工作內容亦未變更，則對上訴人而言，亦無所謂勞工薪資及其他勞動條件為不利變動之情事，上訴人亦無不能勝任之憂。
⒋上訴人雖主張如須至員林彰化店通勤時間過度拉長、被上訴
人亦僅提供車資補助，屬違法調動云云，惟上訴人除於臺中市之櫃位駐點外，亦曾接受於其中102年4月1日至11日則到苗栗竹南店工作，為其所自承，即便時間不長，可見上訴人並未拒絕至與臺中市相鄰之縣市上班。另被上訴人之中區經理 張幸怡 於102年12月10日向原告表示調職時，即曾告知願提供車資補助並且詢問是否需要其他之協助，惟原告並未有其他表示等情，業據證人張幸怡到庭證述無誤（見原審卷第211頁）。衡以上訴人亦陳明被上訴人確有表示要補助車資，可見被上訴人對於調派上訴人至彰化員林店，已有慮及該地點與上訴人臺中市○○區○○路○○○○號住所有一定之通勤距離，因而提供車資補助之協助乙情屬實。又彰化員林店雖非位於上訴人所住之臺中市內，但上訴人自承苗栗竹南店、彰化員林店兩者至上訴人住處之距離及所需花費之交通時間約莫相同（見原審卷第124頁），參以張幸怡證稱：我知悉原告家的約略地點，彰化員林店距原告家之距離比竹南店至原告家距離更近等語（見本院卷212頁），則上訴人既可接受至苗栗竹南店任職，卻以約同等距之彰化員林店通勤時程過長為由，拒絕接受並指稱調動違法，顯有矛盾。堪認被告以給予車馬費補助及詢問原告需求提供其他相關補助而調動原告至彰化員林店，已提供合理之必要協助，原告就此主張，自非可採。
⒌至上訴人雖主張於臺中愛買永福店服務期間銷售額亦不佳，
被告卻未將其調動，而是待設櫃期限屆滿始調派其他櫃點，又張幸怡曾表示係因上訴人屢次違規且一再出錯才將其調動至彰化員林店作為懲戒手段，並以此逼迫原告離職，而非業務上必要云云，並提出原告與 張詠函 於102年12月14日通話軟體line對話內容、遠百公司永福分公司103年10月15日百企（福）字第0000000000號函及檢附之營運表為證（見原審卷第161頁、第346頁、第347頁）。惟就調動與否本為企業人事管理、運作之考量，須因應各時之營運狀況、銷售及員工配置，尚不得類比援引被上訴人未以臺中愛買永福店銷售狀況不佳調動上訴人之單一情事，即認被上訴人必須受限不得再以同種事由考量調動上訴人，況就系爭調動行為而言，尚有因應彰化員林店芳療師出缺之員額配置，自不能與臺中愛買永福店同一而論。另張幸怡對於被上訴人系爭調動行為之起因，證稱：我於102年12月10日之前有以電話通知上訴人，因彰化員林店需要人員而要將調動至該處，因為公司沒有理由將上訴人放在營運狀況不佳的臺中文心店，且員林店業績有增長，需要人員幫忙等語（見原審卷第211頁），並未證明系爭調動行為隱含懲戒上訴人之意；又查閱上揭LINE之對話內容，僅是張詠函在對話之中提及「屢次違規，我有說過只要將妳擺對地方，妳還是能做的好，需有人督促妳才不至違規，雖然妳一再出公司也給妳工作機會，這次調動妳到員林，本櫃人員多能互相督促，妳一定可以勝任」（見卷第161頁），雖有提及上訴人工作多有違失，但並未明指被上訴人因此方為系爭調動行為，依其口吻亦未見兩者之間有何關聯，原告主張被告之調動實屬懲戒行為，仍非可採。⒍基上，被上訴人之系爭調動行為，既係基於營業所必要，亦
未違反上揭企業調動之原則，自難驟指有何違反勞工法令或違反系爭契約，原告就此主張，並非有據，不予採認。
㈡勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無
正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1項第
6款、第2項定有明文。本件上訴人如上述既未依調動指示自102年12月14日起至彰化員林店提供勞務，則被告於102年12月27日寄送系爭通知函文與原告，以原告無正當理由連續3日未至彰化員林店上班為由，而依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，依法有據，即生終止之效力。至於上訴人雖另主張其有申用特休假3日乙節，惟依上開LINE之對話所示，其休假期間僅至102年12月13日為止（見原審卷第160、161頁），則無論被上訴人是否准許，上訴人自102年12月14日起未至彰化員林店上班是實，自仍已構成上開得終止契約之事由。又上訴人雖然仍有至臺中文心店上班，亦經張幸怡證述在卷（見原審卷第212頁），惟其依調動指示須至彰化員林店任職，則於臺中文心店縱有提供服務，亦不屬系爭契約所定之勞務內容，不得引為阻卻構成曠職之事由。
㈢按有左列情形之一者，勞工不得向僱主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。
二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第18條定有明文。是以，系爭契約既由被上訴人依勞基法第12條第1項第6款予以終止，被上訴人即不得請求資遣費、預告期間之工資。而被上訴人既未提供系爭契約所定之勞務已如上述，其尚不得請求自102年12月14日起至12月27日止之薪資，自亦不得請求尋得下份工作前之薪資。
㈣末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，僱主或
其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別定有明文。被上訴人既經上訴人依法終止系爭契約，非屬上指條文所指之「非自願離職」範疇，則上訴人請求被上訴人開立、交付非志願離職書，依法無據，亦不予准許。
㈤至被上訴人雖主張每月薪資約有23,000元，被上訴人有自上
訴人薪資之中扣減原應由被上訴人提撥之退休金云云，惟經檢核上訴人102年4月、8至12月之業績明細表所示，被上訴人僅自上訴人之薪資扣除勞健保費，並未另行記載扣減勞保提撥金（見原審卷第193頁至第198頁），尚難以證認被上訴人有逕自扣減退休金提撥金額之情事。又上訴人雖稱：被上訴人核發首月薪資時，收到業績明細表發現薪資有誤而向被上訴人會計反應，會計告知從薪資中扣除被上訴人為原告提撥之6%勞工退休金，因其慮及尚需繼續任職，故未再行反應云云（見原審卷第339頁），惟其並未提出事證以實其說，又依被上訴人會計 方碧珍 以函復方式說明上訴人之薪資組成內容為：底薪18,848元、全勤人頭獎金3,000元、目標獎金、個人業績10％獎金，如各項獎金未達當時之最低工資19,200元會補足，因此上訴人每月薪資至少可領最低工資；投保金額以19,200元為基準，勞保費自付額345、健保費自付額849元，有103年7月14日函文乙份可查（見原審卷第
239頁），與上訴人之業績明細表兩相參照亦屬一致，亦無法據以查知被上訴人有無扣減提撥額。又上訴人每月因應業績不同，並非領取固定薪資，亦難單以各月份薪資之差額比對，推認被上訴人有扣減退休金提撥金額之事，上訴人就此主張，尚難採信。
六、綜上所述，上訴人主張已依法終止系爭契約，因而請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、積欠之薪資、擅自扣減之退休提撥金及開立非自願離職證明書，並非有理，則上訴人請求被上訴人給付181,011元，及遲延利息，並被上訴人應開立及交付非自願性離職證明書與上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月29日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官郭佳瑛法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年7月30日
書記官林雅姿