臺灣臺南地方法院108年度簡上字第231號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院108年簡上字第231號民事判決

裁判日期：民國109年04月29日

裁判案由：拆屋還地

臺灣臺南地方法院民事判決108年度簡上字第231號上訴人 陳進瑞 訴訟代理人 蔡文斌 律師
林冠廷 律師 吳俊宏 律師 林亭宇 律師被上訴人 陳文雄
陳文明 共同訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師 鍾旺良 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年9月24日本院臺南簡易庭108年度南簡字第562號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告主張：
（一）被上訴人共有之臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱分266-2、266-4地號土地），與上訴人即被告所有之同段266-3、266-5地號土地（下分稱266-3、266-5地號土地）相鄰。詎上訴人未經被上訴人同意，興建門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○○號未保存登記房屋（下稱系爭房屋），無權占用被上訴人所有之266-2、266-4地號土地，爰依民法第767條第1項中段、前段規定，請求上訴人將系爭房屋占用266-4地號土地如附圖所示編號A部分面積13平方公尺，及占用266-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積4平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人。
（二）上訴人無權占有被上訴人共有之266-2、266-4地號土地面積合計17平方公尺，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還其所受相當租金之不當得利，上開土地自民國102年1月起申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）2,080元，自105年1月起申報地價則為每平方公尺2,906元，參酌上開土地地理位置鄰近臺南市○區○○道路明興路，交通便利、人口密集、商業鼎盛，其相當租金之不當得利應以上開土地申報總價年息6%計算為適當，按被上訴人應有部分各二分之一核算後，被上訴人各得請求上訴人給付：
⒈自民國103年6月5日起至108年6月4日止5年之相當
租金不當得利6,763元【計算式：〔（2,080×17×6%÷12×21）＋（2,960×l7×0.06÷12×39）〕÷2＝6,76
3，小數點以下四捨五入】。⒉自108年6月5日起至拆除、返還土地之日止按月給付相
當租金之不當得利126元【計算式：2,960×l7×0.06÷12÷2＝126元，小數點以下四捨五入】。
（三）於原審聲明：⒈上訴人應將坐落266-4地號土地上如附圖所示編號A部分面積13平方公尺及266-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積4平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；⒉上訴人應各給付被上訴人6,763元，及自民事辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上訴人應自108年6月5日起至返還第1項土地之日止，按月各給付被上訴人126元。
二、上訴人則以：
（一）門牌號碼為臺南市○區○○路○○○巷○○○○號及系爭房屋均係上訴人於70年7月前即出資興建完成，被上訴人所有之266-2、266-4地號土地與上訴人所有之266-3、266-5地號土地均源自分割前之臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱原266地號土地），該土地係由上訴人、被上訴人之父 陳助國 及其他共有人共有，土地上本有舊祖厝，共有人協商拆除各自分得之房間位置後，各自重新興建，上訴人才會就地起造上開2棟房屋，陳助國亦就地興建2棟房屋，該4棟房屋係採連棟方式建築，1、2樓共同牆壁係由上訴人及陳助國共同出資興建。因有上開建築房屋之情形，上訴人及陳助國於本院83年度訴字第1268號（下稱另案）分割共有物事件約定分割後不拆除系爭房屋，且此共識在上訴人與陳助國於70年10月18日在臺南市南區調解委員會調解時即已存在，被上訴人應受該約定之拘束，而該約定性質上屬未定期限之使用借貸法律關係，系爭房屋目前仍堪使用，使用借貸之目的仍存在，被上訴人自不得請求上訴人拆屋還地。
（二）縱認被上訴人不受上開約定之拘束，惟系爭房屋係在另案分割共有物訴訟前即已興建完成，另案判決確定後才產生房屋越界之情事，應可適用或類推適用民法越界建築之相關規定，而不受地界形成時點之影響。被上訴人曾對上訴人表示，陳助國於104年12月過世前有交代要上訴人返還土地，足見陳助國在知悉系爭房屋有越界情事後，並未立即提出異議，而系爭房屋越界占用系爭土地20餘年，亦非上訴人有故意或重大過失所致，故被上訴人應繼受陳助國知悉越界情況之拘束，適用或類推適用民法第796條第1項前段規定，不得請求上訴人拆屋還地。
（三）系爭房屋與陳助國興建之房屋有共同壁，倘拆除系爭房屋越界部分17平方公尺，可得利益甚微，卻必須拆除共同壁，嚴重影響房屋之結構安全，甚至有倒塌之可能，拆除後之土地亦成為畸零地，導致兩敗俱傷且不符合經濟效益，依民法第796條之1第1項及第148條第1項規定，應免除上訴人之拆除義務，方符合私益與公益之衡平性。
（四）於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原判決判命上訴人應將坐落266-4地號土地上如附圖所示編號A部分面積13平方公尺及266-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積4平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；上訴人應各給付被上訴人5,140元，及自108年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應自
108年6月5日起至返還第1項土地之日止，按月各給付被上訴人84元，並駁回被上訴人其餘之訴，及依職權為訴訟費用負擔之裁判，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。
上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人上訴答辯聲明則以：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）266-2、266-3、266-4、266-5地號土地均係由另案判決分割自原266地號土地。266-3、266-5地號土地分割後為上訴人所有，於分割前其上即有上訴人出資興建之門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○○號及系爭房屋此未保存登記房屋；266-2、266-4地號土地分割後為被上訴人之父即上訴人之弟陳助國所有，嗣陳助國死亡由被上訴人分割繼承而共有，於分割前其上亦有陳助國出資興建之2棟房屋，且與系爭房屋1、2樓共用牆壁。
（二）另案審理時上訴人及陳助國曾委託蔡文斌律師提出如原審南簡字卷第59至65頁所示之民事準備書狀。
（三）上訴人之父親即被上訴人之祖父 陳萬 字與訴外人即上訴人之兄即被上訴人之伯父 陳天良 、上訴人及陳助國曾在臺南市南區調解委員會成立如本院卷第79至83頁所示之調解。
（四）系爭房屋如附圖編號A、B所示部分分別占用266-4地號土地13平方公尺、占用266-2地號土地4平方公尺。
五、得心證之理由：本件兩造有爭執之處在於：㈠上訴人與陳助國是否於70年10月18日調解約定不得拆除系爭房屋？其二人於另案分割時是否另以契約約定分割後不得拆除系爭房屋？若是，此約定是否可拘束被上訴人？㈡上訴人得否適用或類推適用民法關於越界建築之規定，主張被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用266-2、266-4地號土地部分？茲分述如下：
（一）依上訴人所提之證據，尚難以認定上訴人與陳助國有於70年10月18日調解約定不得拆除系爭房屋或於另案分割時另以契約約定分割後不得拆除系爭房屋：
上訴人固以：上訴人及陳助國於另案分割共有物事件約定不拆除系爭房屋，且此共識在上訴人與陳助國於70年10月18日在臺南市南區調解委員會調解時即已存在，被上訴人應受該約定之拘束云云，並提出上開調解書及準備書狀各
1件為證（見本院卷第79至83頁、原審南簡字卷第59至65頁），而上開書面內容，則均為兩造所不爭執，而查：
⒈上訴人固據上開調解書主張：陳萬字、陳天良、上訴人及
陳助國成立該調解之目的，係陳萬字為將重測前為灣裡段2331、2331-1、2331-2地號土地（重測後為臺南市○區○○段○○○○號土地）由陳天良、上訴人及陳助國三兄弟公平抽籤使用之位置，而該調解書第五點後段段約明「對造人陳進瑞及陳助國共同同意其所興建房屋侵占公有部分，由所分得之土地中扣除」，足認上訴人及陳助國於70年10月18日在臺南市南區調解委員會調解時即已存在不拆除系爭房屋之約定云云：
⑴惟陳萬字、陳天良、上訴人及陳助國在臺南市南區調解委員會成立如本院卷第79至83頁所示之調解內容記載：
「一、聲請人（即陳萬字）同意將土地（地號灣裡段貳
參參壹、貳參參壹之壹及貳參參壹之貳分給對造人陳天良、陳進瑞及陳助國三兄弟。…五、對造人陳天良、陳進瑞及陳助國共同同意以A綫為準向北方持分三份，而對造人陳進瑞及陳助國共同同意其所興建房屋侵占公有部分，由所分得之土地中扣除」等語，由上訴人所提出之台灣省台南市土地登記簿、土地登記謄本及地籍圖謄本1份觀之（見本院卷第111至141頁），可知上開調解係針對臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱233地號土地）所為，而原266地號土地重測前為灣裡段2337-4地號土地，並非上開調解之標的，已顯見上開調解與原266地號土地分割後陳助國是否同意上訴人使用陳助國分得之土地，不拆除系爭房屋無涉。
⑵再由上訴人所提出另案繪製之233地號土地及原266地
號土地地上物現況之複丈成果圖，可見上訴人及陳助國所興建之房屋於另案分割前即同時占用233地號土地及原266地號土地（見本院卷第161至162頁），足認上開調解書第五點後段約定「對造人陳進瑞及陳助國共同同意其所興建房屋侵占公有部分，由所分得之土地中扣除」，係如上訴人主張，表示上訴人及陳助國均同意渠等所興建之房屋占用原266地號土地之部分，應自其分得之233地號土地部分扣除，然此亦不涉及原266地號土地分割後陳助國是否同意上訴人使用陳助國分得之土地，不拆除系爭房屋。是上訴人據此主張其與陳助國於70年10月18日在臺南市南區調解委員會調解時即與上訴人有同意上訴人使用陳助國分得之土地，不拆除系爭房屋之約定，自屬無據。
⒉上訴人雖又據另案審理時上訴人及陳助國曾委託蔡文斌律
師提出如原審南簡字卷第59至65頁所示之民事準備書狀主張上訴人及陳助國於另案分割共有物事件有分割後不拆除系爭房屋之約定云云，惟：
⑴上訴人及陳助國固於另案提出原審南簡字卷第59至65頁
之民事準備書狀，其上記載：「本和解條件以不拆除現有建物為原則…」；而另案判決亦記載「兩造均認應將其房屋保留勿拆，按照土地使用現況分割…」，有該民事準備書狀及另案判決書附卷可參（原審南簡字卷第49、63頁），堪認為真，然上開不拆除房屋之合意，係針對當時原266地號土地分割之意見，僅係提供與承審法院斟酌，難謂上訴人及陳助國有另案判決分割後縱未照渠等提出之方式分割，仍有不拆除系爭房屋之合意；且另案分割前上訴人及陳助國與其他共有人就原266地號土地之權利係抽象存在於原266地號土地全部，並無特定範圍，上訴人及陳助國尚無從知悉系爭房屋分割後會占用陳助國分得土地之情形，更難認上訴人及陳助國當時即有分割後陳助國不得拆除系爭房屋之約定，故上訴人據此主張被上訴人不得請求其拆屋還地，自屬無據。⑵上訴人雖另據最高法院97年台上字第1729號判決意旨，
主張被上訴人依上訴人及陳助國於另案審理中之合意，不得請求上訴人拆除系爭房屋占用被上訴人土地之部分云云，惟最高法院97年台上字第1729號判決係表示：「按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。又共有土地共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有即難謂有何法律上之原因，民法第825條固定有明文，並經本院51年台上字第2641號著有判例。惟共有人所負與出賣人同一擔保責任之規定，倘經當事人另以契約約定排除該擔保責任者，本於私法自治之原則，其約定亦難謂為無效，此於契約另行約定共有人對他共有人分得之部分有占有之權源者，尤不能因其喪失共有權利即謂其占有無法律上之原因，揆之該則判例保留『除另有約定外』等除外字句至灼」，可知所謂共有人以契約另行約定共有人對他共有人分得之部分有占有之權源，可使分割後共有人占用他共有人分得部分有法律上原因之情形，以「已經分割完畢」有「分得之部分」為限，蓋若無分得之部分，因所有共有人就共有物之權利係抽象存在於共有物之整體，部分共有人相互間並無法以契約約定分割後何人就何部分有占有權源，是上訴人據此主張被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用被上訴人土地之部分，亦屬無據。
（二）上訴人不得類推適用民法關於越界建築之規定，主張被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用266-2、266-4地號土地部分：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項前段、第796之1第1項前段分別定有明文。又所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式（最高法院98年度台上字第294號判決意旨參照）。故為類推適用時，首須就法律所未設之規定，確認其究為有意的不規定，抑或係立法者之疏忽、未預見或情況變更所致，如係前者，即不生補充的問題。
⒉查本件上訴人係在未分割前共有之原266地號土地上建築
系爭房屋，當時並無地界存在，本無「適用」民法第796條第1項前段、第796之1第1項前段規定之可能；又民法第796條第1項前段、第796之1第1項前段關於越界建築之規定，係在避免土地所有人在其所有之土地建築房屋時，非因故意或重大過失逾越地界時，在一定條件下可免除其拆除房屋返還土地與鄰地所有人，調和雙方之利益，此前提係土地所有人在其有權建築房屋之所有土地上建屋逾越地界，方有保護之必要性，而本件上訴人係在其與他共有人共有之原266地號土地上建築系爭房屋，上訴人就共有之原266地號土地本無占有特定部分使用之權利，上訴人於另案判決分割後，對其占用非分歸其取得之土地，對其他共有人並負有與出賣人同一之擔保責任，可知法律就共有人占用共有土地建築房屋分割後占用他共有人分得土地並未設類似越界建築之規定，係有意的不規定，此部分並無法律漏洞存在，自無類推適用之必要，是上訴人主張本件可類推適用民法關於越界建築之規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用266-2、266-4地號土地部分，自屬無據。
（三）上訴人另以：系爭房屋與陳助國興建之房屋有共同壁，倘拆除系爭房屋越界部分17平方公尺，可得利益甚微，卻必須拆除共同壁，嚴重影響房屋之結構安全，甚至有倒塌之可能，拆除後之土地亦成為畸零地，導致兩敗俱傷且不符合經濟效益，依民法第148條第1項規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用266-2、266-4地號土地部分云云，惟：
⑴按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主
要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第105號判例意旨參照）。⑵查被上訴人係本於266-2、266-4地號土地所有權人之
權利，請求上訴人拆除系爭房屋，為正當權利之行使，且被上訴人願就兩造與其他共有人共有之233地號土地，以換地方式讓與上訴人系爭房屋所占用之266-2、266-4地號（原審南簡字卷111頁），並非以拆除上訴人所有之系爭房屋為主要目的，本件當無適用民法第148條之餘地，是上訴人據此主張被上訴人不得請求上訴人拆除系爭房屋占用266-2、266-4地號土地部分，亦屬無據。
（四）總此，被上訴人請求上訴人將坐落266-4地號土地上如附圖所示編號A部分面積13平方公尺及266-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積4平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人，核屬有據。又上訴人對原判決因其占用上開土地所判命其應給付被上訴人之相當租金不當得利數額上訴後並無爭執，應認原判決判命上訴人應各給付上訴人5,140元，及自108年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人應自108年6月5日起至返還第1項土地之日止，按月各給付被上訴人84元部分，核屬妥適。
六、綜上所述，原判決並無違法、不當，上訴人猶執前詞求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年4月29日
民事第一庭審判長法官林雯娟
法官潘明彥法官游育倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年5月7日
書記官林彥丞