裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年再簡字第2號民事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：再審之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決99年度再簡字第2號再審原告 李秀梅 訴訟代理人 潘秀華 律師複代理人 林燕新 再審被告 張美麗 即 張傳仕 之.上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於本院99年度苗簡字第
111號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告對於本院99年度苗簡字第111號確定判決提起再審之訴，經查該判決係於民國99年11月9日確定，此經本院調卷查明無誤。再審原告於99年11月23日提起本件再審之訴，有本院收狀章蓋於再審起訴狀可稽，尚未逾30日之不變期間，自屬合法，先予敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又他造當事人，亦得聲請承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第2項分別定有明文。本件原再審被告張傳仕於訴訟繫屬中之99年12月15日死亡，經再審原告聲明由張傳仕之法定繼承人張美麗承受訴訟（ 張美花 因已拋棄繼承而非繼承人），核無不合，應予准許。
三、再審原告主張：㈠再審被告之被繼承人張傳仕於前審提起土地所有權移轉登記
之訴，並以起訴狀繕本送達作為撤與贈與意思表示之通知，然起訴狀繕本及開庭通知之公示送達並不合法，蓋因該公示送達之內容僅有「一、該訴狀繕本現由本院書記官保管，被告李秀梅得隨時來願領取」，並未登載起訴狀之內容，不符合法條規定及判例意旨，故該公示送達不合法。則撤銷贈與之意思表示既未合法送達再審原告，自不生贈與契約撤銷之效力。原審不察，仍以贈與已撤銷為由而為再審原告不利之判決，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，應予廢棄。
㈡又張傳仕曾對再審原告提出提出詐欺、偽造文書罪之刑事告
訴，於偵查中再審原告於99年8月16日親自出庭應訊，並當庭告知其住所，再審被告之訴訟代理人 林明坤 律師即於該次偵查庭知悉，亦知悉再審原告有委任辯護人潘秀華律師及其送達地址，則林明坤律師自應請求原審法院依職權調閱偵查卷宗，或請求原審法院向再審原告刑事案件之訴訟代收人潘秀華律師查明對再審原告應為送達之處所，以查明再審原告之住居所，然林明坤律師卻未為之，反於再審原告未到庭時，向原審法官請求准予一造辯論而為判決，致使再審原告受到不利判決。而訴訟代理人代當事人為所有訴訟行為，包括事實行為及法律行為，訴訟代理人之行為即視為本人之行為。林明坤律師既為張傳仕之訴訟代理人，其所為上開行為視同張傳仕本人之行為，則本件有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由存在。
㈢再查，林明坤律師既向原審法院陳明再審原告有到偵查庭出
庭應訊，且有委任辯護人，則原審法院自應調閱該偵查卷宗以查明再審原告之住所，然原審法院未盡調查之責，且明知再審原告非屬應受送達處所不明之人，所為公示送達有所違誤之情形下，仍准予一造辯論而為不利再審原告之判決，則原審確有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈣就實體部分，原確定判決以再審原告確已離開兩造之共同住
所而不知去向，未履行對前審原告張傳仕之法定扶養義務，故依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與，而判決再審原告應將系爭房地所有權移轉登記與張傳仕。惟查，張傳仕與再審原告結婚後，感情原甚融洽，惟再審原告於98年9月返回印尼，其女張美麗先行返國欲回到張傳仕位於○○鎮○○街○○巷○○號之住處時，不知何故，張傳仕即不准張美麗進其家門，嗣後張傳仕並夥同他人向張美麗索討金錢。再審原告慮及返國後遭受不測，故於返國後即先暫住旅館，然嗣於10月初再審原告欲返家與張傳仕共住時，卻遭張傳仕惡言相向並驅離，復叫三名不明人士恐嚇再審原告，要再審原告交出建物所有權狀及曾贈與再審原告之新台幣200萬元，再審原告迫於無奈，只好至張美麗家居住。再審原告曾多次以電話聯絡要求返家照顧，均遭拒絕，故並非再審原告離家不歸，而係遭到張傳仕及其女兒張美花禁止回家。原審未予詳查，逕為張傳仕勝訴之判決，自無足維持，而應予廢棄等語。㈤並聲明：本院99年度苗簡字第111號民事確定判決應予廢棄；再審被告於前審之訴駁回。
四、按公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之，民事訴訟法第151條定有明文。準此，關於公示送達之方法，依民事訴訟法第15
1條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力（最高法院75年度台抗字第183號判例意旨參照）。再審原告雖主張前審法院所行公示送達內容未登載文書之繕本、影本或節本之內容，應不生公示送達之效力云云，惟查，本件原法院書記官除依民事訴訟法第151條第1項規定，將公示送達之公告黏貼於法院牌示處之，曉示應受送達人得隨時向其領取所保管之文書（起訴狀繕本）並將期日通知書一併黏貼於法院牌示處外，另又備函囑託再審原告戶籍地所在且為公眾出入場所之苗栗縣竹南鎮公所張貼公示送達公告，即符合同條第2項所定之「用其他方法通知或公告」，則原法院所為公示送達程序已具備前開法條所規定兩個要件，自已生公示送達之效力。至於原法院是否命將文書之繕本、影本或節本登載於公報或新聞紙作為公示送達之方法，均不影響本件原審已合法行公示送達程序之結果。再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，洵無足採。
五、次按當事人依民事訴訟法第496條第1項第6款提起再審之訴，必須其「主觀上明知他造之住居所」，故意以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之（最高法院80年度台上字第993號判決參照）。又他造得依本款所定事由提起再審之訴，須就當事人知其住居所之事由負舉證責任。本件再審原告雖主張再審被告之被繼承人張傳仕所委任之訴訟代理人林明坤律師於偵查庭中已知悉再審原告之住所，及再審原告所委任之潘秀華律師之送達地址云云，惟經本院調閱臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4010號偵查卷後查明，再審被告之被繼承人張傳仕固委任林明坤律師於98年12月25日對再審原告提起侵占罪等刑事告訴，經臺灣苗栗地方法院檢察署分案偵查，惟再審原告於99年8月16日之前，均未曾出庭應訊，亦無證據證明張傳仕或及訴訟代理人林明坤律師已明知再審原告之住居所而未向原審法院陳報。而再審原告於99年8月16日之偵查庭雖親自出庭應訊，惟再審原告並未於該次庭訊問答內容表示其住所已變更及其新址所在；且礙於偵查不公開，不得閱卷，亦難期林明坤律師能經由閱卷得知再審原告異於其戶籍地之其他住址。而再審原告復未提出其他證據證明張傳仕或林明坤律師主觀上明知其住居所，故意向原法院隱匿，指為所在不明之事實，是再審原告此部分之主張，尚非可取。況且張傳仕於99年8月26日曾另向本院對再審原告提起離婚（99年度婚字第179號），經本院依職權調閱該案卷宗核閱查知，張傳仕當時已罹患嚴重主動脈瓣狹窄、腦中風、腎功能不全等多重疾病之情形，衡情其當欲在其有生之年儘速處理與再審原告之婚姻關係，而不願讓訴訟之進行遲滯不前。是若張傳仕或其訴訟代理人林明坤律師明知再審原告之住居所，理應會向法院陳明，以利訴訟之進行，不可能隱瞞法院有關再審原告之住居所，然其仍陳報再審原告之戶籍地為送達處所，足見張傳仕或其訴訟代理人確實並不知悉再審原告除戶籍地以外之其他住居所為何。此外，本院復查無張傳仕或其訴訟代理人林明坤律師有明知再審原告之住居所而故意指為不明之情形，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，即無可採。
六、又按民事訴訟法第496條第1項1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例意旨參照），並應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異，尚無法規判解可據者（最高法院57年台上字第1091號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台再字第64號判決要旨參照）。經查，張傳仕於前審所提訴訟，依其起訴書狀內容記載再審原告之住所為「苗栗縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號」，此乃再審原告之戶籍地址，經原審向上開地址為送達結果係寄存送達，然因張傳仕陳明再審原告並未與其同住在上開戶籍地，原審法院即向苗栗縣警察局竹南分局查明文書寄存送達領取情形，經該分局函覆所寄存之文書均無領取，且經查訪再審原告於98年11月16日離家出走不知去向，未居住戶籍地等情，復有失蹤人口報案紀錄等資料在卷。原審法院另又查明再審原告當時並未出境，有其入出境紀錄表附卷。原審乃以再審原告應為受送達之處所不明為原因而准予公示送達，此據本院依職權調閱前審案卷核閱明確。從而，原確定判決在前訴訟程序中，依前審原告張傳仕所主張之事實及法院依職權所查得之資料，認定再審原告住居所不明屬實而准為公示送達，並無不合，並無適用法規顯有錯誤可言。再審原告以上開事由，主張原確定判決違反民事訴訟法第149條第1項第
1款之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦無可採。
七、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款規定提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年5月13日
民事庭法官楊中琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官李曉君中華民國100年5月13日