裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年再簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：再審之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決100年度再簡上字第1號上訴人 李秀梅 訴訟代理人 潘秀華 律師被上訴人 張美麗 即 張傳仕 之.上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國100年5月13日本院苗栗簡易庭99年度再簡字第2號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起再審之訴主張：㈠被上訴人之被繼承人張傳仕於前審提起土地所有權移轉登記
之訴，並以起訴狀繕本送達作為撤與贈與意思表示之通知，然起訴狀繕本及開庭通知之公示送達並不合法，蓋因該公示送達之內容僅有「該訴狀繕本現由本院書記官保管，被告李秀梅得隨時來願領取」，並未登載起訴狀之內容，不符合法條規定及判例意旨，故該公示送達不合法。則撤銷贈與之意思表示既未合法送達上訴人，自不生贈與契約撤銷之效力。前審不察，仍以贈與已撤銷為由而為上訴人不利之判決，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，應予廢棄。
㈡又張傳仕曾對上訴人提出提出詐欺、偽造文書罪之刑事告訴
，於偵查中上訴人於民國99年8月16日親自出庭應訊，並當庭告知其住所，被上訴人之訴訟代理人 林明坤 律師即於該次偵查庭知悉，亦知悉上訴人有委任辯護人潘秀華律師及其送達地址，則林明坤律師自應請求前審法院依職權調閱偵查卷宗，或請求前審法院向上訴人刑事案件之訴訟代收人潘秀華律師查明對上訴人應為送達之處所，以查明上訴人之住居所，然林明坤律師卻未為之，反於上訴人未到庭時，向前審法官請求准予一造辯論而為判決，致使上訴人受到不利判決。而訴訟代理人代當事人為所有訴訟行為，包括事實行為及法律行為，訴訟代理人之行為即視為本人之行為。林明坤律師既為張傳仕之訴訟代理人，其所為上開行為視同張傳仕本人之行為，則本件有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由存在。
㈢再查，林明坤律師既向前審法院陳明上訴人有到偵查庭出庭
應訊，且有委任辯護人，則前審法院自應調閱該偵查卷宗以查明上訴人之住所，然前審法院未盡調查之責，且明知上訴人非屬應受送達處所不明之人，所為公示送達有所違誤之情形下，仍准予一造辯論而為不利上訴人之判決，則前審確有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈣就實體部分，原確定判決以上訴人確已離開兩造之共同住所
而不知去向，未履行對張傳仕之法定扶養義務，故依民法第
416條第1項第2款規定撤銷贈與，而判決上訴人應將系爭房地所有權移轉登記與張傳仕。惟查，張傳仕與上訴人結婚後，感情原甚融洽，惟上訴人於98年9月返回印尼，其女張美麗先行返國欲回到張傳仕位於○○鎮○○街○○巷○○號之住處時，不知何故，張傳仕即不准張美麗進其家門，嗣後張傳仕並夥同他人向張美麗索討金錢。上訴人慮及返國後遭受不測，故於返國後即先暫住旅館，然嗣於10月初上訴人欲返家與張傳仕共住時，卻遭張傳仕惡言相向並驅離，復叫三名不明人士恐嚇上訴人，要上訴人交出建物所有權狀及曾贈與上訴人之新台幣200萬元，上訴人迫於無奈，只好至張美麗家居住。上訴人曾多次以電話聯絡要求返家照顧，均遭拒絕，故並非上訴人離家不歸，而係遭到張傳仕及其女兒 張美花 禁止回家。前審未予詳查，逕為張傳仕勝訴之判決，自無足維持，而應予廢棄等語。並聲明：本院99年度苗簡字第111號民事確定判決應予廢棄，並駁回被上訴人於前審之訴。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，將本院99年度苗簡字第
111號民事確定判決廢棄，並駁回被上訴人於前審之訴。併稱：
㈠按關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應
由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力，最高法院著有75年度台抗字第183號判例意旨可參。依前述判例意旨所示之「兩者必須兼備」之「兩者」，當係指⑴法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外；⑵應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。故第⑵點所謂之「應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之」中之「或用其他方法通知或公告」自係指文書之繕本或節本，若未登載於公報或新聞紙，則必須以其他方法將文書之繕本或節本通知或公告，方符合公示送達之要件，此觀之前揭最高法院75年度台抗字第183號判例要旨可稽。
㈡被上訴人之被繼承人張傳仕於99年3月11日提起系爭土地所
有權移轉登記之訴（本院99年度苗簡字第111號，以下簡稱前審訴訟），並以起訴狀繕本送達送達上訴人為撤銷贈與意思表示之通知。然查該前審訴訟之起訴狀繕本及開庭通知於99年3月18日、99年4月12日均寄存於苗栗縣警察局中港派出所而未合法送達至上訴人處（參前審卷第43、63頁），被上訴人之被繼承人之訴訟代理人於同年4月29日以上訴人並未住居於戶籍地，現所在不明為由，聲請對上訴人為公示送達，並經前審法官准對上訴人公示送達。惟查該公示送達之內容僅有「該訴狀繕本現由本院書記官保管，被告李秀梅得隨時來願領取」，並未登載起訴狀之內容（參見前審卷第
82、83頁），原審判決雖以「本件原法院書記官除依民事訴訟法第151條第1項規定，將公示送達之公告黏貼於法院牌示處之，曉示應受送達人得隨時向其領取所保管之文書（起訴狀繕本）並將期日通知書一併黏貼於法院牌示處外，另又備函囑託再審原告戶籍地所在且為公眾出入場所之苗栗縣竹南鎮公所張貼公示送達公告，即符合同條第2項所定之『用其他方法通知或公告』」云云，而認前審法院所為公示送達程序已具備前開法條所規定兩個要件，又違法認定「至於原法院是否命將文書之繕本、影本或節本登載於公報或新聞紙作為公示送達之方法，均不影響本件原審已合法行公示送達程序之結果」，則原審法院此之認定顯然與最高法院75年度台抗字第183號判例相悖，自應予以廢棄。
㈢綜上所述，因前審法院就起訴狀所為之公示送達未具備⑴法
院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外；⑵應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之兩個要件，依最高法院75年度台抗字第183號判例意旨，系爭確定判決之起訴狀及被上訴人撤銷贈與之意思表示通知，對上訴人並不生送達之效力，亦即被上訴人之被繼承人張傳仕撤銷贈與之意思表示既未合法送達予上訴人，則其撤銷自不發生效力。惟前審法院不察，仍以贈與已撤銷為由而為上訴人不利之判決，是原確定判決自屬適用法規顯有錯誤，而應予廢棄，為此提起上訴等語。
三、本件未經言詞辯論，被上訴人未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、按民事訴訟法第496條第1項1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71台再字第30號判例意旨參照），並應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異，尚無法規判解可據者（最高法院57年度台上字第1091號判例及90年度台再字第27號判決意旨足參）。至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或就上訴理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院80年度臺再字第64號判決要旨參照）。經查，張傳仕於前審所提訴訟，依其起訴書狀內容記載上訴人之住所為「苗栗縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號」，此乃上訴人之戶籍地址，經前審向上開地址為送達結果係寄存送達，嗣因張傳仕陳明上訴人並未與其同住在上開戶籍地，前審乃向苗栗縣警察局竹南分局查明文書寄存送達領取情形，經該分局函覆所寄存之文書均未領取，經查訪上訴人於98年11月16日離家出走不知去向，未居住戶籍地等情，有失蹤人口報案紀錄等資料附於前審卷可稽。且上訴人當時並未出境，亦有入出境紀錄表附於前審卷可按。前審乃以上訴人應為受送達之處所不明為原因而准予公示送達，已據本院依職權調閱前審案卷核閱明確。是前審依張傳仕所主張之事實及依職權所查得之資料，認定上訴人住居所不明屬實而准為公示送達，並無不合，自無適用法規顯有錯誤可言。上訴人以上開事由，主張原確定判決違反民事訴訟法第149條第1項第1款之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無可採。
五、次按當事人依民事訴訟法第496條第1項第6款提起再審之訴，必須其「主觀上明知他造之住居所」，故意以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之（最高法院80年度台上字第993號判決意旨參照）。是他造得依本款所定事由提起再審之訴，自須就當事人知其住居所之事由負舉證責任。本件上訴人雖主張被上訴人之被繼承人張傳仕所委任之訴訟代理人林明坤律師於偵查庭中已知悉上訴人之住所，及上訴人所委任之潘秀華律師之送達地址云云。惟查，被上訴人之被繼承人張傳仕固委任林明坤律師於98年12月25日對上訴人提起侵占罪等刑事告訴，經臺灣苗栗地方法院檢察署分案偵查，惟上訴人於99年8月16日之前，均未曾出庭應訊，且上訴人於99年8月16日之偵查庭雖曾親自出庭應訊，惟上訴人並未於該次庭訊問答內容表示其住所已變更及其新址所在之事實，業據原審調取臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4010號偵查卷查閱無訛。是尚難據之即認張傳仕或其訴訟代理人林明坤律師已明知上訴人之住居所而未向前審法院陳報，且礙於偵查不公開，不得閱卷，亦難期林明坤律師能經由閱卷得知上訴人異於其戶籍地之其他住址。而上訴人就張傳仕或林明坤律師主觀上明知其住居所，故意向前審法院隱匿，指為所在不明之事實，復未能舉證證明，則依上開說明，上訴人主張於前審張傳仕或其訴訟代理人林明坤律師有明知上訴人之住居所，故意指為不明而與涉訟之事實，自無足採。是上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，亦顯無可採。
六、再按公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之，民事訴訟法第151條定有明文。準此，關於公示送達之方法，依民事訴訟法第
151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力（最高法院75年度台抗字第183號判例意旨參照）。上訴人雖主張前審法院所行公示送達內容未登載文書之繕本、影本或節本之內容，應不生公示送達之效力云云。然查，本件前審依民事訴訟法第149條第1項第1款規定准許被上訴人為公示送達之聲請後，已依民事訴訟法第15
1條第1項規定，除於法院之牌示處黏貼公告，並公告公示送達上訴人之訴狀繕本及99年5月27日上午10時30分言詞辯論通知書由書記官保管，曉示上訴人得隨時向其領取外，並備函囑託上訴人戶籍地所在且為公眾出入場所之苗栗縣竹南鎮公所張貼公示送達公告，另依同條第2項規定命被上訴人將前審法院上開公告之函稿登載於新聞紙，被上訴人亦於99年4月30日將該公告登載於台灣新生報，有前審法院公示送達公告、證書、苗栗縣竹南鎮公所簡複表及該新聞紙可憑（詳見前審卷第81至87頁），核與上開規定相符，並無不法。
上訴人徒以前審法院公示送達之內容僅有「該訴狀繕本現由本院書記官保管，被告李秀梅得隨時來願領取」，並未登載起訴狀之內容為由，主張前審法院所為公示送達程序顯然與最高法院75年度台抗字第183號判例意旨相悖，系爭確定判決之起訴狀及被上訴人撤銷贈與之意思表示通知，對上訴人並不生送達之效力，亦即被上訴人之被繼承人張傳仕撤銷贈與之意思表示既未合法送達予上訴人，則其撤銷自不發生效力。前審法院不察，仍以贈與已撤銷為由而為上訴人不利之判決，原確定判決適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第
496條第1項第1款之再審事由云云，顯非可採。
七、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第
l項第1款、第6款之再審事由，於法自有未合，原審法院為上訴人敗訴判決，自屬有據。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
八、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月6日
民事庭審判長 宋國鎮
法官游欣怡法官王萬金右正本證明與原本無異本判決不得上訴
書記官劉麗美中華民國100年7月6日