裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第37號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（選任辯護人甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵緝字第五二一、五二二號、九十四年度毒偵緝字第二四四號、九十四年度毒偵字第四九七六號），本院判決如下：
主文戊○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二編號一、二、三、
五、六所示之物，均沒收；又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，扣案如附表一編號一、二所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二編號一至五所示之物，均沒收，如附表三所示之販賣第一級毒品所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案如附表一編號三所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表二編號一至四、六所示之物，均沒收，如附表四所示之販賣第二級毒品所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權陸年，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物，均沒收；如附表三、四所示之販賣第一級、第二級毒品所得，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○前因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於民國九十二年十月十六日執行完畢釋放出所，所涉刑案部分，則經本院以九十二年度易字第四六四號判決判處有期徒刑五月，又因持有第一級毒品案件，經本院以九十二年度易字第七二八號判決判處有期徒刑三月，並與上開罪刑定應執行有期徒刑七月確定，於九十二年十一月十一日易科罰金執行完畢；再於九十三年間，因持有第一、二級毒品案件，經本院以九十三年度簡字第三一號判決分別判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月確定，於九十四年一月十六日執行完畢；另因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度易字第六七八號判決判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第一二四八號判決駁回上訴確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度員簡字第一八五號判決判處有期徒刑四月確定，上開二罪刑經接續執行，於九十五年十一月三日縮刑期滿執行完畢。
二、詎戊○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書載為安非他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥，均不得非法持有、轉讓、販賣及施用，猶於不詳時間、地點，先後向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因、甲基安非他命後，又為下列行為：
(一)戊○○基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之概括犯意：
⒈於九十三年三月七日晚上、同年月八日凌晨，在彰化縣員林
鎮彰化地方法院旁網咖、同縣○○鄉○○村○○路○段○○○號庚○○住處，無償轉讓重量不詳之海洛因、甲基安非他命予庚○○施用，計二次（庚○○所涉施用第一、二級毒品部分由檢察官另案處理）。
⒉於九十三年七月十四、十五、十六日，在同縣員林鎮某處，
無償轉讓重量不詳之海洛因、甲基安非他命予乙○○施用，共三次（乙○○所涉施用第一、二級毒品部分由檢察官另案處理）。
⒊於九十三年九月間不詳日時，在其位於同縣○○鎮○○路○
段○○巷○○號住處，以同時將海洛因及甲基安非他命混合摻放，置於玻璃球吸食器一起燒烤加熱吸食煙氣之方式，無償轉讓重量不詳之海洛因及甲基安非他命予丁○○施用，計四次（丁○○所涉施用第一、二級毒品部分由檢察官另案處理）。
(二)戊○○基於分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之工具，而連續為下列販賣第一級毒品海洛因予丙○○、第二級毒品甲基安非他命予己○○之行為：
⒈自九十三年六、七月某日起至同年七月十六日為警查獲前某
日止，由丙○○以電話撥打戊○○持用之上開行動電話，向戊○○聯絡購買海洛因，再約至同縣○○鎮○○路麥當勞前或同縣鎮○○路建國保齡球館等地點，戊○○以每一小包海洛因新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○四次（毒品重量均不詳），共計獲利四千元（丙○○所涉施用第一級毒品部分由檢察官另案處理）。
⒉於九十四年七月間不詳日時，由己○○向戊○○聯絡購買甲
基安非他命，再約至同縣溪湖鎮員林客運總站前，戊○○以每一小包甲基安非他命五百元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○五次（毒品重量均不詳），總計獲利二千五百元（己○○所涉施用第二級毒品部分由檢察官另案處理）。
(三)戊○○在前揭強制戒治執行完畢並釋放後五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自本院九十四年度員簡字第一八五號判決送達於當事人即九十四年七月十三日後某日起至同年九月二十七日止，在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處廁所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。
三、嗣(一)先於九十三年三月八日十六時許，為警持搜索票至戊○○友人庚○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處查獲在場之戊○○及庚○○，並當場扣得戊○○友人 李明哲 所有而交付戊○○保管之海洛因十包（合計淨重二點一四公克，空包裝總重二點四七公克，戊○○所涉持有第一級毒品部分由檢察官另行處理）及戊○○所有供己施用安非他命用之玻璃吸管一支（戊○○此次另涉施用第二級毒品行為，業經本院以九十三年度易字第六七八號判決判處有期徒刑十月，並經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第一二四八號判決駁回上訴確定，扣案之玻璃吸管一支亦經沒收）；(二)又丙○○因毒品案件經警查獲後，向警方供述海洛因購自戊○○，並同意配合查緝毒品來源，旋在警方授意下，撥打戊○○使用之門號0000000000號行動電話，佯稱欲購買海洛因，戊○○乃於九十三年七月十六日十六時三十分許，至約定地點即同縣○村鄉○○路○段「美利達公司」前欲與丙○○交易，然當場為埋伏員警逮捕到場之戊○○及不知情之戊○○女友丁○○、駕車友人乙○○而未遂，並當場扣得戊○○所有如附表一所示供轉讓、販賣之海洛因、甲基安非他命，及戊○○所有如附表二編號一至三所示供或預備供轉讓、販賣第一、二級毒品所用之鐵盒、空夾鏈袋、塑膠鏟子，附表二編號四供販賣第一、二級毒品所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話機具二支（內含ＳＩＭ卡）、ＮＯＫＩＡ行動電話機具一支，暨丁○○所有之ＳＯＮＹ牌行動電話一支（戊○○此次另涉施用第二級毒品行為，同經上開本院九十三年度易字第六七八號、臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一二四八號判決確定）；(三)再於九十四年九月二十八日十四時二十八分許，為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號巷口緝獲戊○○及同在場友人辛○○、己○○，並當場扣得辛○○所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重三點八七公克，空包裝重零點八六公克）及辛○○所有供施用毒品用之鐵盒一個、使用過分裝袋二個，且經採集戊○○尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。若係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦者，則屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談，「釣魚」純屬刑事偵查犯罪之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意圖，警方僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力（參照最高法院九十二年度臺上字第四五五八號判決、九十三年度臺上字第一八六八號判決）。查本案證人丙○○為警查獲後，供出毒品來源為被告，乃在警方授意下撥打被告使用之電話號碼0000000000號行動電話，佯稱欲購買毒品海洛因，被告即依約前往交易之際為警查獲，並扣得如附表
一、二所示之物。足見被告原已具有犯罪故意，是以警方運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，依此所得之證據，自有證據能力。
(二)證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○之警詢筆錄：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，本院審酌伊等於警詢中之證述，因距離案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告戊○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，因此，伊等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，伊等於警詢中之證言自有證據能力。
(三)證人庚○○之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。查被告戊○○、辯護人皆不爭執證人庚○○於警詢證述之證據能力，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人之警詢筆錄作成時之情況，認為適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認係傳聞法則之例外，有證據能力。
(四)證人庚○○、乙○○、丙○○之偵訊筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人庚○○、乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有各該結文附卷可稽，且本院審酌該等言詞陳述係由證人庚○○、乙○○、丙○○出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告戊○○轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命予證人庚○○、乙○○黃、丁○○部分：
⒈訊據被告對於無償轉讓海洛因、甲基安非他命予證人庚○○
、乙○○，另將海洛因混合甲基安非他命加熱後，轉讓予丁○○施用之犯罪事實，業於本院審理時坦承不諱，並經證人庚○○於警詢、偵訊時，證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理中，證人丁○○於警詢、本院審理時證述明確。上開證人庚○○、乙○○、丁○○分別於警詢、偵查或本院審理時，就被告確有無償轉讓海洛因及甲基安非他命之基本事實，皆已為確切之供述，雖該等證人對於無償受讓海洛因及甲基安非他命之次數、時間、地點、數量等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊等證言不足為採；徵諸上開證人庚○○、乙○○、丁○○分別有施用海洛因、甲基安非他命之行為，為伊等分別於警偵訊中坦言，且伊等有施用毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統個別查詢摘要表附卷可查，則伊等有施用海洛因、甲基安非他命之情事，應為屬實。再稽之被告亦自陳確有轉讓海洛因、甲基安非他命之事實，足認該等證人所證，均信而有徵，得以採信。
⒉此外，復有扣案被告所有如附表一所示之海洛因二包、六包
及甲基安非他命四包，如附表二編號一至三所示供或預備供轉讓海洛因、甲基安非他命使用之鐵盒二個、空夾鏈袋五十八個、塑膠鏟子二支可資佐證，另有查緝現場照片在卷足參，均核與被告前揭自白相符。又前開海洛因二包、六包，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確含海洛因成分，合計淨重分別為四點一八公克、零點三八公克等情，有法務部調查局九十三年八月十三日調科壹字第一四００一０四四五、000000000號鑑定通知書附卷可稽。以上參互觀之，堪認被告前揭自白與事實相符，值予憑採。
⒊再者，上開證人、被告對於被告轉讓海洛因及甲基安非他命
之次數既無從精確描述，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就各該證人歷次證詞中，採認其中次數最少者，以此最有利之原則認定被告轉讓之次數，而據以認定如上開犯罪事實欄(一)所載之次數。基上，被告轉讓海洛因、甲基安非他命予證人庚○○計二次、乙○○三次，另轉讓混合之海洛因及甲基安非他命予證人丁○○四次（故而起訴書所載轉讓海洛因、甲基安非他命之次數，容有所誤，然因公訴人認上開轉讓之犯行皆屬連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，附此敘明）。
⒋綜上，本案犯罪事實(一)所載之事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
(二)被告戊○○販賣海洛因予證人丙○○、販賣甲基安非他命予證人己○○部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其沒有賣海洛因予丙○○，也未販賣甲基安非他命給己○○，都是與他們合資，或是幫他們調毒品云云。然查：
⒈被告確有如犯罪事實欄(二)所載販賣海洛因、甲基安非他命
之犯行，業經證人丙○○楓於警詢、偵訊中具結詳證有於如犯罪事實欄(二)⒈所載時地向被告購買第一級毒品海洛因之事實明確，據證人己○○於第一次警詢時證述有於如犯罪事實欄(二)⒉所示時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實綦詳。且證人丙○○、己○○於伊等所稱向被告買入海洛因、甲基安非他命之期間內，分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，證人丙○○業經判決確定，證人己○○亦經裁定送觀察勒戒執行完畢乙情，已據證人丙○○、己○○於本院審理時坦言不諱。
⒉按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，此有最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。雖證人丙○○、己○○於本院審理時均附合被告所辯，證稱未分別向被告購買海洛因、甲基安非他命，僅係合資購買云云，然伊等於本院之證述除與先前於警詢或偵訊中之陳述不符外，觀諸證人丙○○自警、偵訊時，明確指證向被告購買海洛因多次，皆未曾陳稱係與被告共同出資合買，且證人丙○○於警詢供出海洛因來自被告後，即配合警員查緝，以電話向被告購買海洛因，嗣前往約定地點「美利達公司」前等候被告，迨被告到達後，旋遭埋伏員警當場逮獲，並於被告身上扣得海洛因等物，復於本院審理時，證陳在警、偵訊中都有說實話等語；另證人己○○於審理時亦結稱：筆錄是警察問伊，伊就說什麼，是照伊說的話寫等詞，是以，證人己○○之第一次警詢筆錄，既係按伊之自由意志陳述有關購買甲基安非他命之時間、地點、金額等內容，且無記載錯誤情形，又較為貼近案發時點，尚無餘裕思考飾卸脫罪之詞，堪認證人己○○第一次警詢時所稱向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，較為真實而可採，伊事後改稱第一次警詢時因緊張、毒癮發作講錯云云，無足為採。再參以證人丙○○、己○○與被告間並無仇恨，已據被告、證人 陳明 在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人丙○○、己○○亦皆是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊等應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔終生監禁乃至剝奪生命等嚴峻處罰之後果。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人丙○○於警、偵訊及審理中，證人己○○於第一次警詢及審理中所為前後不一之證述，認證人丙○○於警、偵訊，證人己○○於第一次警詢所為之證詞，核與事實較為接近，應為真實而可採，故證人丙○○、己○○嗣後於本院審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委不足取。
⒊此外，復有扣案之被告所有如附表一所示海洛因共八包、甲
基安非他命四包及如附表二編號一至四所示供或預備供販賣海洛因、甲基安非他命使用之鐵盒二個、空夾鏈袋五十八個、塑膠鏟子二支、ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話機具二支（內含ＳＩＭ卡）、ＮＯＫＩＡ行動電話機具一支可資佐證，另有查緝現場照片在卷足參。又如前所述，前開海洛因二包、六包，經鑑驗結果，確含海洛因成分，合計淨重各為四點一八公克、零點三八公克等情，亦有上揭法務部調查局九十三年八月十三日調科壹字第一四００一０四四五、000000000號鑑定通知書附卷可稽。
⒋按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣，一向
執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入海洛因、甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因、甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況其中之證人丙○○與被告原不相識，乃因施用毒品，經毒品圈內人介紹可向被告拿毒品，因而結識，證人己○○與被告亦僅為朋友關係一情，各為證人丙○○、己○○證陳在卷，則被告與證人丙○○、己○○純因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，益佐被告並非基於單純服務而代行調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。
⒌雖證人丙○○、己○○對於分別向被告購買海洛因、甲基安
非他命之總次數、時間、交易金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊等證言之可信度，伊等就確有分別向被告購買第一、二級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定。茲就上開二位證人歷次證詞中所陳，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認定被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數及計算其犯罪所得，爰認被告就證人丙○○部分，係以每一小包海洛因一千元之價格，連續販賣予證人丙○○四次，獲利四千元；對證人己○○部分，則以每一小包甲基安非他命五百元之價格，連續販賣予證人己○○五次，獲利二千五百元，作為本院論斷被告犯罪之基礎。
⒍綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不
足採信。本案此部分事證明確，證人丙○○、己○○因分別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之需，各連續向被告購買海洛因、甲基安非他命之事實至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
(三)被告戊○○施用第二級毒品甲基安非他命部分：⒈上揭犯罪事實欄二(三)所載施用第二級毒品部分，業據被告
於警詢、偵查、本院準備程序及審理中供認不諱，而被告於前揭時地查獲時，經採其尿液送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局刑警隊第二組委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份在卷足參（見彰化縣警察局第0000000000號卷第十八頁、臺灣彰化地方法院檢察署九十四年毒偵字第四九七六號卷第三一頁），核與被告前揭自白相符。
⒉查被告前因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察
署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於九十二年十月十六日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷得按，被告顯係經強制戒治後，復於五年內再犯本案施用毒品罪。
⒊從而，本案犯罪事實欄二(三)部分事證明確，被告施用毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較部分：按刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(一)刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告。
(二)被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，亦有修正，惟被告不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，新、舊法對被告並無有利或不利之情形。
(三)修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
(四)關於定應執行刑之問題，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利。
(五)刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項，均於九十四年一月七日修正公布，依刑法施行法第十條之一之規定，於九十五年七月一日施行，修正後之規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，修正前之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，應以舊法即行為時法較有利於行為人。
(六)綜上所述，揆諸修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣、施用。
⒈核被告就犯罪事實欄二(一)所載轉讓海洛因予證人庚○○、
乙○○、丁○○之犯行，所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告雖轉讓第一級毒品海洛因予證人庚○○、乙○○、丁○○施用，惟尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第二條關於第一級毒品在淨重五公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑，附此敘明。另按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列入藥物藥商管理法（已於八十二年二月五日修改法規名稱為藥事法）第十六條（即現行藥事法第二十二條）第一款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，於七十五年七月十一日再以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，並於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理，嗣於八十七年五月二十日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條所定之淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項為重者外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。查被告固轉讓甲基安非他命予證人庚○○、乙○○、丁○○，然尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第二條關於第二級毒品在淨重十公克以上之規定，是本案被告轉讓甲基安非他命予證人庚○○、乙○○、丁○○之犯行部分，自應適用藥事法論擬，論以該法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌，與上開析述不符，惟起訴基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條。
⒉被告就犯罪事實欄二(二)部分，連續販賣第一級毒品海洛因
予證人丙○○牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，另對犯罪事實欄三(二)部分，因證人丙○○係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買海洛因，並無實際購買海洛因之真意，然被告確有販毒故意，且被告亦已攜帶海洛因至約定地點欲販售予證人丙○○，足見被告已著手實施販賣海洛因之行為，僅因證人丙○○實無買受真意，並在警察監視下伺機逮捕，事實上亦未完成買賣，故該次行為仍屬未遂之程度，自僅能論以毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣未遂罪。又另行起意，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○牟利之行為，乃犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
⒊被告就犯罪事實欄(三)部分所為，則犯毒品危害防制條例第
十條第二項之施用第二級毒品罪（起訴書贅引該條第一項條文部分，業經公訴檢察官當庭更正）。
(二)被告為轉讓、販賣、施用而持有第一、二級毒品之低度行為
，應各為其轉讓、販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告先後多次轉讓海洛因及甲基安非他命、販賣海洛因及甲基安非他命、多次施用甲基安非他命之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一連續轉讓第一級毒品罪及連續轉讓禁藥罪，一連續販賣第一級毒品罪（被告因就上開販賣第一級毒品犯行具有修正前連續犯關係，應僅論以既遂一罪）及連續販賣第二級毒品罪，暨一連續施用第二級毒品罪；然除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
(四)被告係以一轉讓行為，同時轉讓海洛因及甲基安非他命予證人庚○○、乙○○，復另將海洛因及甲基安非他命混合一起加熱後轉讓予證人丁○○施用，係一行為同時觸犯轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續轉讓第一級毒品罪論處（刑法第五十五條雖就想像競合犯增列但書之規定，然此但書規定係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸依刑法第二條第一項為新舊法有利之比較，且應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第五點第二項、九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議可資參照）。
(五)被告所犯上開四罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
(六)查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以九十二年度易字第四六四號判決判處有期徒刑五月，又因持有第一級毒品案件，經本院以九十二年度易字第七二八號判決判處有期徒刑三月，上開二罪刑經定應執行有期徒刑七月確定，於九十二年十一月十一日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，就其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就有期徒刑及罰金刑部分遞予加重。
(七)本院審之被告販賣海洛因僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，本院衡以上情，認其此部分犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第五十九條規定（修正前刑法第五十九條係規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，明顯僅係文字修正，並非法律之變更，無較為有利或不利之情形，自無庸依刑法第二條第一項為新舊法有利不利之比較，而應直接適用裁判時之法律，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第六點第一項、九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議足參），就被告所犯販賣第一級毒品罪，酌予減輕其刑，而被告就販賣第一級毒品部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依連續犯及累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
(八)爰審酌被告曾因施用毒品案件接受強制戒治，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再度趁隙施用甲基安非他命，足徵被告自制能力尚有未足，且明知施用毒品有害身心健康，竟仍轉讓、販賣戕害身心之海洛因、甲基安非他命予他人，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、轉讓及販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨僅針對施用、轉讓毒品部分坦承犯行，另就販毒部分則砌詞否認，不知悔改，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑。
(九)另就被告販賣第一、二級毒品部分，因認有褫奪公權之必要，均分別宣告褫奪公權六年、四年，又依刑法第二條第一項從舊從輕原則之規定，被告論罪科刑所適用之法律為行為時之法律，依從刑附屬於主刑之原則，上開褫奪公權之規定，自應適用修正前刑法第三十六條、第三十七條之規定，並依刑法第五十一條第八款（並未修正），宣告褫奪公權六年，以示懲儆。
(十)按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因二包（合計淨重四點一八公克）、海洛因六包（合計淨重零點三八公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（合計毛重四點六公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又扣案如附表二編號一至三、五、六所示之鐵盒二個、空夾鏈袋五十八個、塑膠鏟子二支、裝放附表一(一)(二)海洛因之外包裝袋八個、裝放附表一(三)甲基安非他命之外包裝袋四個，皆為被告所有，且供或預備供其轉讓、販賣海洛因、甲基安非他命所使用之物，暨扣案如附表二編號四所示之被告所有供販賣第一、二級毒品犯罪使用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話機具二支（均不含ＳＩＭ卡，因行動電話門號ＳＩＭ卡，係使用者向電信業者申請租用而只取得使用權，並非申請使用者所有，故僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收）、ＮＯＫＩＡ行動電話機具一支，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。再未扣案如附表三所示被告販賣第一級毒品所得四千元及如附表四所示販賣第二級毒品所得二千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至九十三年三月八日所查扣被告所有供施用甲基安非他命使用之玻璃吸管一支，並非本案所認定之犯罪所用或預備或所得之物，故無從宣告沒收；另九十三年三月八日查扣之海洛因十包、九十四年九月二十八日扣案之海洛因三包、鐵盒一個、使用過分裝袋二個，分屬案外人李明哲、辛○○所有之物，業據被告供明在卷，亦無積極事證足資證明該等物品係被告所有，供其本案犯罪所用、所預備或所得之物，爰皆不予宣告沒收。
(十一)末被告自陳施用海洛因及無償提供海洛因予證人丙○○之行為，另涉有施用、轉讓第一級毒品罪嫌，惟未據起訴，應由檢察官另為適當之處理，併此說明。
貳、不另為免訴之諭知部分：
一、公訴意旨另以被告基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年一月初起至同年七月十三日前（即本院九十四年度員簡字第一八五號判決送達於當事人前），亦有連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。惟查：
(一)裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力，如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。是以，若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點。
(二)查被告曾基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，前於九十四年二月一日、同年月二十六日或其前四日內某時點，連續在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處，施用第二級毒品二次，嗣於同年月二十六日，為警在同縣鎮○○路與員鹿路口查獲，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一一九０號聲請簡易判決處刑，並經本院員 林簡易庭 於九十四年六月十七日以九十四年度員簡字第一八五號判決判處有期徒刑四月，而於九十四年七月十三日正本送達於檢察官、同年月十八日送達被告，復未經上訴而確定，是依前開說明，該案之既判力時點應為九十四年七月十三日，此除有前開簡易判決書一件附卷可稽外，復經本院調取前開案卷核閱屬實。
(三)本案公訴意旨所指被告施用甲基安非他命部分，與被告前案施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，應係基於概括犯意反覆為之，要屬連續犯之裁判上一罪關係，是本案所起訴被告自九十四年一月初起至同年七月十三日止前施用第二級毒品之犯行，既曾經本院判處罪刑確定，則該部分原應為免訴之判決，然公訴人認該部分與本案起訴經本院認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、第五十五條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款、第八款、第五十九條、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國96年4月9日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官吳永梁法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國96年4月16日
書記官黃當易附表一：
(一)扣案之海洛因二包（合計淨重四點一八公克）。
(二)扣案之海洛因六包（合計淨重零點三八公克）。
(三)扣案之甲基安非他命四包（合計毛重四點六公克）。附表二：
(一)扣案之鐵盒二個。
(二)扣案之空夾鏈袋五十八個。
(三)扣案之塑膠鏟子二支。
(四)扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話機具二支（內含ＳＩＭ卡均不沒收）、ＮＯＫＩＡ行動電話機具一支。
(五)裝放附表一(一)(二)海洛因之外包裝袋八個。
(六)裝放附表一(三)甲基安非他命之外包裝袋四個。附表三：
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣四千元。
附表四：
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣二千五百元。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。