裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第840號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第840號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北看守所選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3055號，中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以93年度簡字第4704號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於民國94年5月6日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟與年籍姓名不詳綽號「 阿文 」成年男子，基於意圖販賣海洛因營利之犯意聯絡，由「阿文」提供海洛因，甲○○則將海洛因摻以糖粉分裝成小包，並以所有0000000000號行動電話作為聯絡商談販賣毒品細節之工具，先後於㈠96年6月27日晚上11、12時許（起訴書略載96年6月27日至同年7月4日間某日），在臺北縣蘆洲市○○路附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1小包（約0.1公克）予 李建宏 ；㈡96年7月4日上午某時許，在臺北縣蘆洲市○○街附近，原在電話中約定以1小包（約0.1公克）海洛因1,000元之價格販賣予 蔡鴻誌 ，惟見面時因蔡鴻誌僅有600元，甲○○拒絕賒帳，致未完成交易；㈢96年7月4日12時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路三重客運總站旁，以每小包1,000元之價格，販賣1小包（約0.1公克）海洛因與 白文國 （惟白文國實際上僅交付800元予甲○○）。嗣於96年7月5日下午1時40分許，為警持搜索票在臺北縣蘆洲市○○街○○號606室查獲，並扣得上開行動電話1支、海洛因34包（毛重共8.84公克、淨重共2.91公克）、安非他命1包（毛重0.32公克）、磅秤1台、分裝勺2支、分裝袋1包、糖粉2包、吸管1包、吸食器1組、殘渣袋3個及現金5,400元（甲○○所涉施用第一、二級毒品部分，另案由檢察官偵辦中）。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人李建宏、蔡鴻誌、白文國於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。惟證人李建宏、蔡鴻誌、白文國於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告之詰問權，原審於審判中亦依據被告辯護人之聲請傳訊證人李建宏、蔡鴻誌、白文國到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，足認被告就各該證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件後述之臺北縣政府警察局刑事警察大隊監聽通話紀錄表一份，被告及辯護人就其證據能力，於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，則揆諸上開規定旨意，應認渠等已同意該上開證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，故亦具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭販賣海洛因之犯行，辯稱：李建宏有請伊幫忙調貨，伊幫他打電話給「阿文」，然後他們就自己約地方交易；蔡鴻誌部分也是請伊幫他調貨，並非向伊購買；而白文國部分，那天伊騎車後面載一個朋友叫乙○○，渠等剛好拿錢要去買藥而已，身上沒有毒品，剛好白文國打電話給我問我有沒有藥，我跟他講沒有，跟他說我剛好要去買，他就跟我約在蘆洲市的三重總站，白文國欠我一千元，我就跟他要，他就拿八百元要我幫忙去拿藥，我就想把八百元拿來抵債，沒有要拿藥給他的意思，且白文國是為求警方釋放才會指認伊販賣海洛因給他云云。
二、惟查：㈠被告有與綽號「阿文」成年男子共同販賣海洛因之事實，迭
據被告於警詢及偵查中自白不諱，其於96年7月5日警詢時供承：伊有販賣海洛因，都是用警方查扣之0000000000號行動電話與買家約定時間、地點進行交易，伊有販賣海洛因給綽號 阿基 、 阿揚 、 神經 、殺牛的（白文國）等人，都有完成毒品交易（見偵查卷第14、15頁）；於96年7月5日偵查中供承：警訊筆錄實在，伊有賣海洛因給白文國（殺牛的）、阿基、阿揚、神經等人，殺牛的叫伊幫他調，最後一次是在96年7月4日中午，在蘆洲市○○路三重客運總站前，有賣800元約0.1公克之海洛因給他，通聯譯文中說是1,000元，但實際交易只給伊800元（見偵查卷第74頁）；96年7月26日偵查中供承：海洛因是向「阿文」調貨，他住新莊，0000000000這支電話都是伊在使用，伊只賺一點差額供伊及伊女友生活用，而伊與「阿文」的合作模式是，他每天會打兩通電話給伊，問伊有沒有缺貨，有的話都會叫小弟送過來，1錢海洛因18,000元，別人向伊調貨之算錢方式，例如：淨重1.0公克海洛因，包裝後含袋子重1公克，實際上只有0.8公克，由「阿文」叫小弟包給伊，給客人的部分包成1包，另外差額
0.2公克就歸伊，由伊與女友一起施用等語綦詳（見偵查卷第78、79頁）。
㈡又李建宏、蔡鴻誌、白文國亦有分別於前揭時地，以每小包
1千元之代價，向被告購買海洛因1小包，其中李建宏、白文國部分有完成交易，蔡鴻誌部分未完成交易等情，亦據證人李建宏於96年8月24日偵查中證稱：96年6月27日伊以00000000號電話與被告之0000000000號行動電話連絡後，在蘆洲市○○路向被告買1,000元1小包海洛因等語（見偵查卷第130頁）；證人蔡鴻誌於96年8月20日偵查中證稱：96年7月4日9時17分9秒伊有使用0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡，內容是在講買賣海洛因1,000元1小包，電話中原講好讓與欠400元，但後來在蘆洲市○○街伊住處附近碰面時，被告說跟伊不熟，不讓與欠，未交易完成等語（見偵查卷第121頁），及於原審96年11月15日審理中證稱：伊與96年7月4日與在庭的被告甲○○見過一次面，當時伊身上有600元要跟被告拿毒品海洛因，伊是先打電話給被告的，當時與被告約在蘆洲市○○街有一家網咖門口，碰面後被告說他不認識伊，所以不讓伊欠，我本來是要買1,000元等語（見原審卷第66至69頁）；而證人白文國於96年8月24日偵查中證稱：96年7月4日12時26分伊有使用0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡，當天伊向被告買1,000元1小包海洛因等語（見偵查卷第129、130頁）明確。而證人李建宏、蔡鴻誌、白文國確有與被告於前開時間以前述電話相互聯絡買賣海洛因事宜，亦經臺北縣政府警察局刑事警察大隊監聽無訛，並製監聽通話紀錄表一份在卷可佐。證人乙○○於本院審判時雖到庭證陳：那天我跟被告甲○○約跟藥頭買藥，他到我家載我，然後我們二個一起出門，然後被告有接到一通電話，那時我不曉得那通電話要作什麼，後來他載我到三重客運蘆洲總站，有一個人男生拜託被告拿看有沒有好一點的藥，那個男生是坐在車子，伊離車子大約有一尺遠，被告與那男生接觸情形，伊沒有親眼看到，但伊有聽到他要求被告拿好一點的藥等語，證人既未親眼看見被告與白文國接觸情形，況且雙方亦談及毒品一事，故乙○○之證述尚難為被告有利之憑證。
㈢至證人李建宏於原審96年12月3日審判中雖證稱：96年6月27
日至96年7月4日之間，有一、二次打電話給被告請他幫伊聯絡向他朋友買海洛因，伊是直接向他朋友買云云；證人白文國於原審96年11月15日審理中雖證稱：96年7月4日並未向被告購買海洛因云云。 然渠 等上開證言非但與於偵查中所證不符，且與被告與警詢及偵查自白之情節大相逕庭，無非係事後迴護被告之詞，並無足取。又證人白文國於原審96年11月15日審判中另證稱：96年8月24日偵訊筆錄所記載內容與其當日所證不符云云，但經原審於96年11月28日勘驗該日偵查錄影光碟結果，發現該日偵訊筆錄之記載並無偏離或曲解證人白文國陳述之真意，尚無證人白文國所稱記載不實之情形，此亦有原審96年11月28日勘驗筆錄一件在卷可憑，是證人白文國於原審此部分證述，亦屬不實，要難推翻該日偵訊筆錄之真實性。
㈣綜上所述，被告與綽號「阿文」成年男子基於共同基於營利
之意圖，販賣第一級毒品海洛因予李建宏、蔡鴻誌、白文國之事證已甚明確，被告前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，販賣海洛因予李建宏、白文國部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；販賣海洛因予蔡鴻誌部分係犯同條例第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告與年籍姓名不詳綽號「阿文」成年男子就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告在販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經原審以93年度簡字第4704號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於民國94年5月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重。查販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」、販賣第一級毒品未遂罪之法定本刑為「無期徒刑或二十年以下，十五年以上之有期徒刑」(依刑法第25條第2項規定，按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪既未遂之刑度減輕其刑)。本院審酌被告共販賣海洛因三次，販賣之數量均僅約0.1公克，與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，就被告二次販賣第一級毒品既遂罪部分分別宣告無期徒刑之法定最低度之刑，就被告販賣第一級毒品未遂罪部分，宣告15年有期徒刑之法定最低度之刑，均猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定予以減輕其刑，被告販賣第一級毒品未遂罪部分並遞減之。另被告先後三次販賣第一級毒品犯行（二次既遂、一次未遂），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定。並審酌有施用毒品犯罪前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟進而為販賣毒品犯行，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，及其犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量尚非龐大，暨犯後翻異前詞，試圖卸責，未見確實悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑16年、8年、16年，並定其應執行刑，以示懲儆。末按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告販賣毒品海洛因予證人李建宏、蔡鴻誌、白文國時聯絡所用之0000000000號行動電話1支，係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，又被告販賣毒品海洛因予李建宏、白文國所得現金共1,800元，為被告販賣毒品所得之財物，而上開行動電話已扣案，現金部分並未扣案（按被告為警查獲時所查扣之5,400元，並無證據證明係本件販賣毒品所得之金錢），然無證據證明已不存在，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，現金部分如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告於96年7月5日下午1時40分許，為警持搜索票在臺北縣蘆洲市○○街○○號606室查獲時，所扣得海洛因34包（毛重共8.84公克、淨重共2.91公克）、安非他命1包（毛重0.32公克）、磅秤1台、分裝勺2支、分裝袋1包、糖粉2包、吸管1包吸食器1組、殘渣袋3個及現金5,400元，並無證據證明與本件販賣毒品海洛因予李建宏、蔡鴻誌、白文國之犯罪有關，自均不得於本案宣告沒收，附此敘明。核其認事用法，並無不合，量刑尚稱妥適，公訴人上訴意旨認被告行為難認有法重情輕堪予憫恕之情形存在，原審爰依刑法第59條減刑尚有未合，又扣案物品係被告供販賣毒品所用之物應依法宣告沒收銷燬毀及沒收之云云，惟查以，扣案物品並無積極證據證明係被告供犯罪所用之物，業據原審陳述甚明，而被告販賣次數僅有3次(2次既遂，1次未遂)，量屬稀少，原審認有刑法第59條之適用，尚難認有違誤之處。又上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判不當，請求撤銷改判，亦屬無理由，上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第４庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國97年6月3日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。