裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國112年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第81號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告宋芷綾指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告 林承禮 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13714號），本院判決如下：
主文宋芷綾共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品。
林承禮共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰參拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品。
扣案含有第三級毒品 硝甲西泮 成分之毒品咖啡包拾伍包(總淨重參拾玖點柒參肆公克，驗餘淨重參拾玖點伍參參公克，含空包裝袋拾伍只）、行動電話壹支（廠牌型號：APPLEIPHONE8Plus，IMEI碼：000000000000000號）均沒收。
事實
一、宋芷綾、林承禮明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於販賣第3級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，於民國111年1月10日前某時，先由宋芷綾使用行動電話1支（廠牌型號：APPL
EIPHONE8Plus，IMEI碼：000000000000000號)，利用通信軟體「WECHAT」(即微信)以暱稱為「(黑色愛心圖案)LIN」名義，公開張貼「誰問的到這個G水我身邊有好多人有興趣」等暗示販賣毒品之訊息，而欲販售第3級毒品硝甲西泮予不特定人以牟利，嗣警方於當日在網路巡邏時發現上開毒品交易訊息，遂佯為買家而以微信帳號暱稱「Wei」之名義與宋芷綾取得聯絡，佯稱欲向其購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）6000元代價，交易含有第3級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包，並相約在新北市○○區○○街00號前進行交易，嗣於同日21時3分，佯為買家之警員 陳韋翰 駕車抵達新北市○○區○○街00號後，即以上開微信帳號聯繫宋芷綾，林承禮即偕同宋芷綾下樓，並由林承禮持含有第3級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包(外包裝為白底綠色哈密瓜圖案，總淨重39.734公克，驗餘淨重39.533公克，含空包裝袋15只）進入警員陳韋翰所駕汽車的副駕駛座，此間經警員陳韋翰先將6000元現金交付予林承禮，林承禮乃將上開毒品咖啡包交由警員陳韋翰點收檢視無誤，隨後在車上之林承禮及在路邊等候之宋芷綾即遭警員陳韋翰聯絡在場埋伏的其他警員當場逮捕而未遂，並扣得上開含有第3級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包及宋芷綾所持用之上開手機1支，始循線查悉上情。
二、案經桃園市市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林承禮及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第76頁），或檢察官、被告宋芷綾、林承禮及其辯護人迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告宋芷綾於警詢時、偵查中及本院審理時、被告林承禮於本院審理時均坦承不諱，除互核大致相符外，並經證人即警員陳韋翰於偵查中指證明確，復有微信對話譯文、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、6000元現金照片、微信張貼訊息截圖、微信對話截圖、警員陳韋翰111年1月10日職務報告台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(實驗室分析編號DAA9465)等附卷可按，以及扣案含有第3級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包(外包裝為白底綠色哈密瓜圖案，總淨重39.734公克，驗餘淨重39.533公克，含空包裝袋15只）、行動電話1支（廠牌型號：APPLEIPHONE8Plus，IMEI碼：000000000000000號)足資為憑，堪認被告2人之自白與事實相符，是本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第122
9號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決參照）。經查：觀諸被告宋芷綾等人與佯為買家之警方交易毒品過程，雙方僅係於網路上交談即欲進行毒品交易，實無深刻交情或其他密切關係，無論對實際出面進行毒品交易之被告林承禮，或在交易現場旁等候之被告宋芷綾而言，均應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告宋芷綾、林承禮確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上開判決意旨，應可認定其2人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
參、論罪科刑
一、按硝甲西泮（Nimetazeoam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品。是核被告宋芷綾、林承禮所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。其2人意圖販賣而持有第3級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告林承禮將上開含有硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包交付予佯裝買家之警員，並收取6000元價金，當已著手於販賣第3級毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，被告2人實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告宋芷綾於偵查及審判中均已自白本案販賣第3級毒品未遂之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
二、另查：被告林承禮就本案所為共同販賣第3級毒品硝甲西泮之犯行，因被告宋芷綾係與佯裝購毒者之警員進行交易而被查獲，則其所欲販賣及交付之毒品，實際上並無對外流通或可提供他人施用之可能，對公共秩序、社會治安及他人身體健康之危害，實屬有限，且被告林承禮於本案毒品交易過程中，主要係代替被告宋芷綾出面交付毒品及取得價金，隨後再將價金轉交主要行為人之被告宋芷綾，依卷內事證無法證明如本次交易順利完成，被告林承禮確可從中獲取任何不法利益；此外，警方於案發時亦未在被告林承禮身上查扣得大量毒品或常作為販毒工具之分裝袋、磅秤等物，此核與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然有別，是以被告林承禮觸犯本案法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，即便已依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，仍堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱對被告林承禮處以減刑後之法定最低本刑猶嫌過重，乃再依刑法第59條規定酌量減輕其刑並遞減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣第3級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告2人於犯後坦承犯行，考量其係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及其本件原欲賣出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、另查：被告宋芷綾、林承禮前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定(其中宋芷綾於111年間所涉詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院112年度中金簡字第54號判處有期徒刑3月，現由同法院以112年度金簡上字第89號案件審理中，目前尚未確定）一節，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其等因一時失慮，致觸犯本案罪行，且於案發之本院審理時均已坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是本院認本件對被告2人所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。此外，為促使被告2人日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，並為使其於緩刑期內能深知警惕，避免再罹刑典，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告宋芷綾、林承禮應於緩刑期間內，分別向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供120小時、130小時之義務勞務，復依刑法第74條第2項第8款規定，命被告2人於緩刑期間內均不得非法持有或施用第1至第4級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第3級或第4級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方等合法事由而持有或施用者，則不在此限），並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告2人於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告導回正軌，倘被告2人未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併此說明。
肆、沒收之宣告
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第3級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第3級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第3級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案含有第3級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包(外包裝為白底綠色哈密瓜圖案，總淨重39.734公克，驗餘淨重39.533公克，含空包裝袋15只），係被告宋芷綾、林承禮供本案販賣第3級毒品犯行所持有之毒品，則參諸前揭說明，該等毒品即不屬於同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄而滅失之部分外，與含有上開第3級毒品硝甲西泮成分而無法完全析離之空包裝袋15個，均應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收之。
二、又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之行動電話1支（廠牌型號：APPLEIPHONE8Plus，IMEI碼：
000000000000000號)，係被告宋芷綾所有之物，且其內含有微信暱稱「(黑色愛心圖案)LIN」之帳號資料一情，分別業據被告宋芷綾於本院審理時供述、證人陳韋翰於偵查中指證明確，顯係被告宋芷綾於案發時用以聯繫本案毒品交易事宜而使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國112年8月28日
刑事第八庭
審判長法官楊仲農
法官謝茵絜法官黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宮仕中華民國112年8月28日附錄所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。