裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1002號民事判決
裁判日期：民國104年09月02日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第1002號上訴人 鍾嘉忠 訴訟代理人 張玉琳 律師
彭火炎 律師被上訴人 吳柔萱 訴訟代理人 朱昭勳 律師
曾鈞玫 律師 劉璧慧 律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國103年7月30日臺灣新竹地方法院103年度訴字第220號第一審判決提起上訴，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾叁萬柒仟伍佰柒拾伍元及自民國一百零二年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查，被上訴人於原審起訴請求上訴人給付購買坐落新竹縣○○鎮○○段233-121、233-169、233-170地號土地（下合稱系爭3筆土地）之價金尾款新臺幣（下同）62萬5,000元，上訴人於原審以被上訴人尚未拆除他人無權占用系爭233-170地號土地上之擋土牆（於本院已捨棄此項抗辯），及未履行提供上訴人通行同段281地號土地之義務，而為同時履行抗辯等語置辯。嗣上訴人在本院審理時，另抗辯被上訴人未於簽約後即向地政機關申請鑑界，且系爭233-121、233-170地號土地有面積不足之瑕疵，其得請求債務不履行損害賠償或減少價金，並為同時履行抗辯等語（見本院卷第25至26、49至51頁），固屬於第二審提出新防禦方法，然此項抗辯攸關被上訴人得否請求上訴人給付價金尾款及範圍，倘不許上訴人提出顯失公平，揆諸上開規定，自應准許其提出該防禦方法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其於民國（下同）102年8月4日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭3筆土地出售予上訴人，約定總價款為230萬元，分4期給付【第1期即簽約款（含已收定金）27萬5,000元、第2期即用印款
70萬元、第3期即完稅款70萬元、第4期尾款即點交款62萬5,000元），上訴人應於完成過戶及鑑界點交後3日內給付尾款62萬5,000元。其已依約完成鑑界點交，並於同年9月5日將系爭3筆土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人依約最遲應於102年9月8日支付尾款62萬5,000元。詎上訴人拒不依約給付尾款，爰依民法第367條規定，請求上訴人給付尾款62萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：因系爭3筆土地為袋地，須經由周圍南側、被上訴人所有之同段281地號土地通行以至道路，被上訴人於102年8月29日簽立「道路通行永久使用權切結書」（下稱系爭切結書），承諾提供281地號土地之現有道路供系爭3筆土地之地主永久通行使用，日後如有轉讓，須與受讓人約定承受系爭切結書內容之義務，嗣被上訴人同年9月5日將281地號土地東北側分割出售予訴外人 陳昌宏 ，詎陳昌宏封閉道路，拒絕讓上訴人通行281地號土地，被上訴人未依債務本旨履行義務，上訴人即無支付尾款之義務。又被上訴人迄未依系爭買賣契約第5條第1項約定，於簽約後即向地政機關申請鑑界及於經鑑界後點交土地，且系爭233-121、233-170地號土地之登記面積分別為320、1,335平方公尺，而其於103年7月間向地政機關申請鑑界後，始知上開土地實際面積分別僅
293、999平方公尺，分別短少27、336平方公尺，依系爭買賣契約第9條第1項約定，其自得保留適當之買賣價金，於系爭土地全部點交清楚後再行支付。復依系爭買賣契約第7條約定，被上訴人本應保證系爭土地無任何瑕疵，如有瑕疵應在收受尾款前負責理清，惟上開土地面積合計短少363平方公尺，經濟價值、使用效益減低，且為不完全之給付，致其至少受有38萬7,425元之損害【計算式：總價230萬元×363㎡/(1,335㎡+500㎡+320㎡)=38萬7,425元，元以下四捨五入，下同】，其得以對被上訴人之債務不履行損害賠償債權為抵銷，或請求減少價金38萬7,425元等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人62萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院104年5月26日準備程序筆錄，即本院卷第113頁及其背面，並依判決格式修改增刪文句）：
㈠上訴人向被上訴人購買系爭3筆土地，於102年8月4日簽訂系
爭買賣契約，約定總價230萬元，分4期給付，第1期即簽約款（含已付定金）約定於簽約時給付27萬5,000元，第2期即用印款70萬元約定於同年月18日前給付，第3期即完稅款70萬元約定於增值稅單核後3日內支付，第4期尾款即點交款62萬5,000元約定於完成過戶及鑑界點交後3日內支付，且系爭契約第5條約定，賣方應於簽約後即向地政機關申請鑑界，鑑界結果如有鄰地佔用，應由賣方於收受尾款前處理完畢點交與承買人。被上訴人已於102年9月5日將系爭3筆土地所有權以買賣為原因移轉登記予上訴人，上訴人並已給付價金167萬5,000元予被上訴人，尚有尾款價金62萬5,000元未給付，並有系爭買賣契約、系爭3筆土地之土地登記謄本在卷可證（見原審卷第7至9頁、第10至12頁）。
㈡兩造於102年8月29日簽立系爭切結書，被上訴人承諾提供其
所有同段281地號土地供上訴人永久通行使用，並承諾日後如有轉讓，必須與受讓人約定承受切結書內容之義務，有系爭切結書及附圖（即地籍圖謄本）在卷可證（見原審卷第34至35頁）。
㈢依系爭3筆土地之土地登記謄本記載（見原審卷第10至12頁
），系爭233-170地號土地面積為1,335平方公尺，233-169地號土地面積為500平方公尺，233-121地號土地面積為320平方公尺。
㈣依新竹縣竹東地政事務所104年4月10日東地所測字第0000
000000號函，經該所派員檢測結果，系爭233-170地號土地實測面積為999平方公尺，233-121地號土地實測面積為293平方公尺，有該函在卷可證（見本院卷第97頁）。
五、本件爭點：㈠被上訴人有無依債務本旨履行永久提供上訴人通行281地號
土地之義務？如否，上訴人辯稱依系爭買賣契約第7條、第9條第1項約定得行使同時履行抗辯權拒付尾款，是否可採？㈡系爭233-121、233-170地號土地是否存有面積不足之瑕疵？
如是，上訴人辯稱依系爭買賣契約第7條、第9條第1項約定得行使同時履行抗辯權拒付尾款價金，並依不完全給付、瑕疵擔保責任主張以對被上訴人債務不履行損害賠償債權為抵銷或減少價金，是否可採？㈢被上訴人主張兩造已於102年8月27日合意變更鑑界方式，並
於當日鑑界點交予上訴人，上訴人對於鑑界結果並無異議，及系爭土地面積短少發生於點交後，其不負瑕疵擔保責任，且無可歸責事由，是否可採？㈣被上訴人請求上訴人給付價金尾款62萬5,000元有無理由？
六、本院判斷如下：㈠上訴人以被上訴人未履行永久提供281地號土地供其通行之附隨義務為由，拒付價金，並不可採：
⒈查被上訴人原為系爭281（原審誤為233-281）地號土地之
所有人，兩造於系爭買賣契約第12條第3項約定「地主負責鋪設花崗岩石板50片至建地上」，嗣被上訴人於102年8月29日並簽立系爭切結書予上訴人，承諾提供281地號土地之現有道路(如附圖著色部分)，供系爭3筆土地之地主永久通行使用，日後如有轉讓，必須與受讓人約定承受切結書內容之義務，並接受約定不做封閉道路及其他利用，影響其購買者通行權益等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、系爭切結書及附圖在卷可證（見原審卷第9頁、第34至35頁）。是首應探究者，為被上訴人提供通行之現有道路範圍為何？細究卷附兩造所不否認之系爭切結書所附附圖之著色部分，實無明確可得確定之範圍，是本院無從由附圖逕行認定當時所指通行道路為何。惟依證人即辦理系爭買賣契約之地政士 邱秀蘭 於原審證稱：因上訴人所買受之系爭233-170地號土地有鄰既有道路（即指上開複丈成果圖之道路），而系爭233-169、233-121地號土地未鄰道路，故可步行系爭281地號土地上現有道路以對外通行，且系爭買賣契約第12條特約事項約定「地主負責鋪設花崗石板50片至建地上」係指應上訴人要求，且讓上訴人方便行走，由被上訴人於系爭233-121地號土地至281地號土地之現有道路上鋪設花崗石板，以便上訴人行走，經協調後由上訴人自己去鋪設，但石材費用由賣方提供，所以281地號地主出具同意書，讓買方可以鋪設花崗岩石板等語（見原審卷第62頁背面至63頁背面），參以被上訴人於102年10月25日寄予上訴人之新竹英明街郵局第815號存證信函記載：「，…本件系爭土地受及花崗岩之舖設，亦即本人負責舖設50片花崗岩，後因台端嫌棄施工品質，要求自為舖設，故本人於買賣契價款中折價新臺幣15500元，並於所收取之第二期款中扣除，…」等語（見本院卷第122至124頁），堪認被上訴人應允之通行道路，應係指讓上訴人在233-121地號土地至281地號土地上以鋪設花崗石板50片之方式，供上訴人步行至如原審卷附之新竹縣竹東地政事務所測量之土地複丈成果圖所呈之道路(見原審卷第73頁)。
⒉且證人 陳昌甫 於原審證稱：被上訴人於簽約後，將281地
號土地出售予即訴外人即其兄陳昌宏，被上訴人已將系爭切結書所須負擔之義務告知陳昌宏，且陳昌宏亦同意上訴人以鋪設花崗石板之方式通行281地號土地以至現有道路，目前係因上訴人另開挖道路欲通行至同段281地號土地，有違反山坡地保護法之虞，為釐清責任，故陳昌宏以竹木搭設圍籬封住道路等語在卷（見原審卷第96頁背面至97頁），並有現場照片在卷可證（見原審卷第48、49、77頁），故上訴人所辯被上訴人未提供通行之義務云云，委無足採。
⒊綜上，系爭切結書雖有附圖，然該附圖之真意並非被上訴
人所應提供之通行範圍，而應屬如複丈成果圖虛線所示之既有道路，被上訴人所應提供者實為在233-121地號土地至281地號土地上現有道路間鋪設花崗石板50片，供上訴人步行以至現有道路為通行範圍，且由系爭切結書約定，論其性質，應屬具輔助功能之買賣契約附隨義務，基於買賣契約之誠實信用原則，於個別情況要求賣方有所作為，以維護買方之權益，促進買賣標的物應有功能之實現，並不影響被上訴人已交付並移轉登記系爭3筆土地所有權予上訴人之主給付義務，是被上訴人固曾簽立系爭切結書，同意提供上訴人通行281地號土地，然此同意提供通行281地號土地係屬被上訴人之附隨義務，縱未給付，上訴人亦不能與買賣價金主張同時履行抗辯。且查被上訴人已提供
281地號土地供上訴人通行，並與後手陳昌宏約定以提供鋪設花崗石板50片方式供上訴人步行通行至281地號土地上之現有道路，現因281地號土地現所有人陳昌宏認上訴人任意變更通行方式，且通行方式已超逾約定使用範圍，而拒絕上訴人通行，上訴人自不得以此為由拒付價金。是上訴人以此為由拒付價金，並無理由。
㈡雖被上訴人未依系爭買賣契約第5條第1項約定方式為鑑界點
交，然上訴人不得以此為由拒付價金。但因系爭233-121、233-170地號土地確存有面積不足之瑕疵，上訴人得請求減少價金：
⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第354條、第359條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。另民法關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得因當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，即謂出賣人無此種責任（最高法院84年度台上字第56號判決意旨參照）。準此，買賣契約之出賣人應負物之瑕疵擔保責任，乃法律保護買受人之特別規定，除非買賣契約當事人間有免除出賣人物之瑕疵擔保責任之特約，出賣人均應負此瑕疵擔保責任，不以買賣契約有無明文約定為必要，而買賣契約當事人間是否有免除出賣人之瑕疵擔保責任，應由主張該項有利於己事實之出賣人負舉證責任，先予敘明。
⒉查被上訴人主張兩造間系爭買賣尚餘價金尾款62萬5,000
元迄未給付之事實，既為上訴人所不爭執，則被上訴人依民法第367條規定及系爭買賣契約請求上訴人給付買賣價金尾款62萬5,000元，原即屬有據。
⒊惟上訴人以被上訴人未依約以地政機關鑑界方式點交系爭
3筆土地，其得為同時履行抗辯，及系爭3筆土地中233-
121、233-170地號土地實測面積較登記面積分別短少27、
336平方公尺，其得向被上訴人請求債務不履行損害賠償，而以之與被上訴人之價金尾款債權為抵銷，或請求減少價金等語，則為被上訴人所否認，茲分述如下：
⑴查系爭買賣契約第5條第1項固約定：「本買賣標的之土
地，賣方應於簽約後即向地政機關申請鑑界，點交時如土地上有地上物、工作物者，應照現況連同地上物、工作物移交予買方所有，鑑界所需相關費用由賣方負擔。
」，惟論被上訴人向地政機關申請鑑界之性質，應屬具輔助功能之買賣契約附隨義務，基於買賣契約之誠實信用原則，於個別情況要求賣方有所作為，以維護買方之權益，促進買賣標的物應有功能之實現，並不影響被上訴人已交付並移轉登記系爭3筆土地所有權予上訴人之主給付義務。是系爭契約第5條第1項固約定應以向地政機關申請鑑界方式點交，然此同意以向地政機關申請鑑界方式點交係屬被上訴人之附隨義務，縱未給付，上訴人亦不能與買賣價金主張同時履行抗辯。且被上訴人主張其係於102年8月27日偕同代書邱秀蘭、上訴人之代理人 廖金助 及地政人員，進行系爭土地之私人鑑界，鑑界過程中，被上訴人從未表達異議，並經上訴人於102年
10月15日所寄發存證信函（見本院卷第71至72頁）、103年1月7日向原審提出之答辯㈠狀第2頁第10行（見原審卷第31頁）、同年2月10日答辯㈡狀第1頁倒數第1行（見原審卷第56頁），皆自認兩造買賣土地時有進行鑑界一事，亦為被上訴人所不爭執，堪認兩造於102年8月27日確有進行私人鑑界及點交，被上訴人事後否認，顯不足採。是被上訴人於102年8月27日雖未以向地政機關申請鑑界方式點交，然上訴人於該日既無異議，並已於該日取得對系爭3筆土地之占有，顯見兩造已合意變更為以私人鑑界方式點交土地，被上訴人並無給付不完全之情事，上訴人自不得以此為由拒付價金，亦不得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償。上訴人辯稱被上訴人未依系爭契約第5條第1項約定方式為點交，其得拒付價金尾款，並得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，且以之與價金尾款為抵銷云云，亦不足採。
⑵惟查「系爭233-170地號土地登記面積為1,335平方公
尺，實測面積為999平方公尺；同段233-169地號土地登記面積為500平方公尺，實測面積為500平方公尺；同段233-121地號土地登記面積為320平方公尺，實測面積為
293平方公尺。又同段233-170、233-121地號土地面積差異已超過地籍測量實施規則第243條規定之公差，應請土地所有權人，提出申請書及同意書並蓋印鑑章至本所辦理面積更正事宜，以符實際」，此有新竹縣竹東地政事務所104年4月10日東地所測字第0000000000號函在卷可證（見本院卷第97頁），並為兩造所不爭執，參以兩造於102年8月27日就系爭3筆土地為點交即危險移轉於上訴人之時，迄103年7月間上訴人申請新竹縣竹東地政事務所檢測時，上訴人辯稱當地並無地震、土石流失、水災等重大天災發生而致界址變化之情形云云，然被上訴人僅空言否認，並未舉證證明系爭3筆土地之面積不足係因上開期間發生重大天災致界址變化，自不足採，堪認系爭233-121、233-170地號土地實際面積分別比登記面積短少27平方公尺（計算式：320㎡-293㎡=27㎡）、336平方公尺（計算式：1,335㎡-999㎡=336㎡）之情事，應係於點交於上訴人之前即已存在上開實際面積短少之瑕疵，依照上開說明，堪認系爭233-121、233-170地號土地有民法第354條第1項規定：「減少契約預定效用」之瑕疵甚明，則上訴人請求依民法第359條規定減少價金，自屬有據。而依系爭3筆土地登記面積共2,155平方公尺（計算式：320㎡+500㎡+1,335㎡=2,155㎡），惟實測面積僅1,792平方公尺（計算式：293㎡+500㎡+999㎡=1,792㎡），共短少面積363平方公尺（計算式：2,155㎡-1,792㎡=363㎡），其經濟價值、價用效益減低，則以短少面積所佔買賣系爭3筆土地總面積之比例，認上訴人得請求減少價金數額應為38萬7,425元（計算式：總價230萬元×363㎡/2,155㎡）≒38萬7,424.59元）。
㈢雖被上訴人主張其不知系爭233-121、233-170地號土地有面
積短少之情事，不具可歸責事由，無須負瑕疵擔保責任云云，惟出賣人之瑕疵擔保責任為無過失責任，只要買賣標的之權利或物有瑕疵，即須負責，出賣人有無過失，在所不問，是被上訴人上開主張，顯不足採。
㈣準此，上訴人因系爭土地有面積短少之瑕疵，得請求減少之
價金數額為38萬7,425元，經減少後，被上訴人就系爭買賣可得請求之價金數額應僅為23萬7,575元（計算式：62萬5,000元-38萬7,425元=23萬7,575元）。又按買受人依民法第
359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在，最高法院87年台簡上字第10號判例意旨可資參照。是上訴人主張民法第359條所定價金減少請求權經其以意思表示行使後，本件被上訴人可得請求之買賣價金數額即已縮減，而無待上訴人另主張以可得減少之價金數額與被上訴人請求之價金尾款相抵銷，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約請求上訴人給付系爭土地買賣價金尾款62萬5,000元，而系爭233-121、233-170地號土地確有上訴人所抗辯面積短少之瑕疵，被上訴人應負出賣人物之瑕疵擔保責任，上訴人得依民法第359條規定請求減少買賣價金38萬7,425元，是被上訴人僅得請求上訴人給付價金尾款23萬7,575元。從而，被上訴人請求上訴人應給付其買賣價金尾款23萬7,575元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年12月31日（於102年12月30日送達被上訴人，見原審卷第26頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年9月2日
民事第十九庭
審判長法官王麗莉
法官周群翔法官陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年9月2日
書記官陳明俐