裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(一)字第17號刑事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更(一)字第17號上訴人即被告 吳家民 選任辯護人 吳秋麗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第261號中華民國102年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第33769號）及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8502號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳家民犯附表一所示之罪部分撤銷。
吳家民幫助犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、吳家民與 林裕發 係朋友關係，民國101年11月20日上午8時
9分58秒、8時14分33秒、8時32分6秒、9時11分43秒，林裕發陸續以所持用之0000000000號行動電話，與 傅財雄 所持用之0000000000號行動電話聯絡，傅財雄並以「我大哥那種的」作為暗語，欲向林裕發購買海 洛因 。林裕發同意後，雙方即相約在高雄市 岡山 區岡山 國小 附近，交易毒品。當傅財雄抵達岡山國小後，因未見到林裕發，遂於同日上午9時16分56秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打林裕發所持用之前開行動電話，適林裕發業已外出前往岡山國小，電話改由吳家民接聽。吳家民明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，且知林裕發欲與傅財雄交易海洛因，仍基於幫助林裕發販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向傅財雄告知林裕發已前往約定地點，而參與販賣行為以外之協助行為。同日上午10時8分許，林裕發即在岡山國小附近，販賣交付海洛因1包予傅財雄，並向傅財雄收取新臺幣（下同）2,
000元，而牟取利潤。 嗣經警 對傅財雄所持用之0000000000號行動電話，實施通訊監察，且於101年12月26日上午8時30分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，將吳家民拘提到案，因而查知上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：㈠另案監聽部分：
有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第
158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100年度台上字第7007號判決參照）。本件被告涉嫌幫助販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文，係因警方偵辦傅財雄違反毒品危害防制條例案件，依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書（詳警三卷第22頁），於10
1年11月13日起，對傅財雄所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，偶然聽見之通訊監察譯文內容。該項通話內容雖屬「另案監聽」所取得之證據，但被告涉嫌幫助販賣第一級毒品案件，係屬通訊保障及監察法第5條第1項第1款所列得以實施通訊監察之罪，且有事實足認被告所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依前開判決意旨，自應容許將前開通訊監察譯文，作為本件犯罪證據使用。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告吳家民及其辯護人均同意有證據能力（詳本院上更卷第83頁第2行至第9行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告吳家民否認有何幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅是幫忙接聽電話，將林裕發去學校之事，告知傅財雄，不知他們要做什麼事，當時林裕發僅說要去學校那邊，未表示要做何事等語。經查：
㈠101年11月20日上午8時9分58秒、8時14分33秒、8時32
分6秒、9時11分43秒，林裕發陸續以所持用之0000000000號行動電話，與傅財雄所持用之0000000000號行動電話聯絡，傅財雄並以「我大哥那種的」作為暗語，欲向林裕發購買海洛因。林裕發同意後，雙方即相約在高雄市岡山區岡山國小附近，交易毒品。嗣同日上午10時8分許，林裕發即在岡山國小附近，販賣交付海洛因1包予傅財雄，並向傅財雄收取2,000元，而牟取利潤等情，業據證人即同案被告林裕發於本院更審前審理中證陳明確（詳本院上訴卷第183頁背面倒數第7行至第184頁倒數第2行），核與證人傅財雄於偵查中證述之情節大致相符（詳偵一卷第59頁背面第13行以下），並有通訊監察書及如附表二所示之通訊監察譯文在卷可參（詳警三卷第22頁、第31頁至第32頁）。又證人林裕發因上開販賣第一級毒品案件，經本院以102年度上訴字第1178號判決判處有期徒刑8年10月，並經最高法院駁回上訴確定，亦有該判決書在卷可稽。是上開事實，應堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，且證人林裕發亦於延押訊問及原審
審理中陳稱：有請被告幫忙接過電話，與被告有一起施用毒品，被告沒有幫其販賣過毒品；被告幫伊接電話時，應該不知有人向伊購買毒品；因為被告會去伊那裡，可能有拜託被告幫其接電話等語（詳偵聲一卷第21頁第8行至第16行；本院上訴卷第185頁倒數第4行以下）。惟本院審酌：①證人傅財雄於偵查中證陳：如附表二所示之通訊監察譯文，
前面4通係伊與林裕發之通話，後面2通係伊與被告之通話，通話中說「我大哥那種的」，指的就是2,000元之海洛因，伊係向林裕發、被告購買海洛因，交易地點在岡山國小斜對面，交易時間是在10時28分通話前約20分鐘。因為已經把錢拿給林裕發，但是被告不知道，所以就打電話過來詢問等語（詳偵一卷第59頁背面第13行以下）。因被告已坦承曾幫林裕發接聽電話（詳本院上更卷第103頁倒數第17行）。且證人傅財雄確實向證人林裕發購買2,000元之海洛因，並完成交易等情，復經本院認定如前。是基於上開事實，並參以證人傅財雄前開證述及如附表二所示之通訊監察譯文，可知證人林裕發、傅財雄間，於如附表二編號1至4所示之時間，彼此以電話聯絡後，除約定交易海洛因2,000元外，並約定在岡山國小附近交易。當證人傅財雄抵達岡山國小後，因未見到證人林裕發，遂於同日上午9時16分56秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打證人林裕發所持用之0000000000號行動電話，欲詢問證人林裕發現於何處，適證人林裕發業已外出前往岡山國小，電話改由被告接聽，被告並向證人傅財雄告知證人林裕發已前往學校（詳如附表二編號5所示之通訊監察譯文）。同日上午10時28分41秒許，被告再主動以林裕發所持用之前開電話，撥打電話與證人傅財雄聯絡，瞭解證人林裕發是否還未前往岡山國小，證人傅財雄則回稱已將錢交付證人林裕發，被告則表示「好」等語（詳如附表二編號6所示之通訊監察譯文）。
②整體而言，被告於接聽或撥打如附表二編號5至6所示之電
話前，證人林裕發、傅財雄間，已於如附表二編號1至4所示之時間，彼此以電話聯絡，約定交易海洛因2,000元，並約定在岡山國小附近交易。就本次毒品交易過程中，被告並未參與事前買賣之磋商過程；亦未實行將毒品交付予證人傅財雄，並向證人傅財雄收取價金之犯罪構成要件行為。且復無證據足資證明被告主觀上與證人林裕發有共同意圖販賣海洛因營利之犯意聯絡。自難僅憑被告接聽或撥打如附表二編號5至6所示之電話，表示證人林裕發已前往學校；或瞭解證人林裕發是否已到岡山國小，即認本次犯行，被告與證人林裕發有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。是證人傅財雄證稱：係向林裕發、被告購買海洛因等語，尚難為被告不利之認定。
③惟如被告於接聽如附表二編號5所示之電話之前，不知證人
林裕發、傅財雄已完成聯繫交易毒品事宜，並相約在岡山國小附近交易毒品。則當被告被動接聽如附表二編號5所示之電話，並向證人傅財雄告知證人林裕發已前往學校後。在被告僅係單純幫證人林裕發代接電話，與證人 傅朝雄 並不認識（詳被告之陳述，本院上更卷第103頁倒數第7行以下）之下，實無須再費心撥打如附表二編號6所示之電話，主動與證人傅財雄聯絡，除關心瞭解證人林裕發是否已抵達岡山國小外，並於證人傅財雄表達已將錢交付證人林裕發之意後，隨即回稱「好」等語。期間並無遲疑或不解證人傅財雄語意之情形。因證人林裕發、傅財雄確實進行毒品交易，且當完成毒品交易，證人傅財雄表達已將錢交付證人林裕發之意後，被告隨即明確回稱「好」等語，顯見被告已知證人林裕發、傅財雄係進行毒品交易，故能瞭解證人傅財雄之語意，立即回應證人傅財雄。被告明知證人林裕發、傅財雄係進行毒品交易，竟先接聽如附表二編號5所示之電話，向證人傅財雄告知證人林裕發已前往學校，而從事使該次販賣毒品行為易於完成之構成要件以外之協助行為。嗣後再主動撥打如附表二編號6所示之電話，與證人傅財雄聯絡，關心瞭解證人林裕發是否已抵達岡山國小，亦徵其確有幫助販賣第一級毒品之犯意。是被告幫助販賣第一級毒品海洛因之事實，應堪認定，被告前開所辯、證人林裕發前開所述，均不可採信。㈢從而，本件事證明確，被告幫助販賣第一級毒品犯行，應堪認定。
三、論罪部分：㈠如附表一所示之犯行，被告僅參與林裕發販賣海洛因犯罪構
成要件以外之行為，既未有證據足資證明被告主觀上與證人林裕發具有共同意圖販賣海洛因營利之犯意聯絡，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第
1項之幫助販賣第一級毒品罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。檢察官認被告係犯共同販賣第一級毒品罪，容有誤會，因其所適用之法條，已由刑法第28條變更為刑法第30條，且侵害基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，固須於偵
查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前復未就犯罪事實進行偵訊，致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質正當之法律程序。倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯失公允，解釋上應仍有上揭減刑寬典之適用。尤其販賣毒品犯行係採行一罪一罰，所涉各個犯罪事實彼此互不相屬，不得籠統為同一之觀察，且對於個別犯行之時間地點、行為方式、金額數量等重要事項，自應予以被告有實質辯明或自白之機會。本件觀之被告警詢、偵訊筆錄及聲羈筆錄內容，就附表一所示犯行，並未就該次犯行聯繫或交易之特定時地、販賣何種毒品、數量或金額等該當於販賣犯罪構成要件之具體社會事實，予以訊問，亦未提示相關通訊監察譯文或購毒者之證詞，給予被告辯明之機會，等同檢察官未進行實質偵訊即行起訴，形同未曾告知犯罪嫌疑，致被告難以實質答辯或適時自白犯罪之機會，此觀上開筆錄自明。雖檢察官於偵訊時，曾諭知偵審中自白得減輕其刑之規定，但因未就上開犯行對被告為實質、具體之訊問，形同未告知犯罪嫌疑，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，明顯違反刑事訴訟法第95條、第96條所定之程序規定，違背實質正當之法律程序。若起訴之犯行，未經檢警人員偵訊即行起訴，致有利被告之減刑規定無實現之機會，應解為衹要審判中自白，仍有減刑寬典之適用。是被告就附表一所示犯行，已於原審準備程序中自白犯罪（詳原審卷㈠第155頁第9行以下），應依上開規定減輕其刑。
㈢販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣
第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本於司法院釋字第263號意旨之法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯如附表一所示犯行，係屬小額交易，其幫助販毒情節及獲取之利益亦均與大毒梟不同，依其客觀之犯行與主觀之惡性，綜合考量其情狀，倘量處法定最低刑度仍嫌過重，犯罪情狀尚有可憫之處。所犯如附表一所示犯行，縱依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，猶嫌過重，而有客觀上足以引起一般同情之情形，爰就被告如附表一所示犯行，先遞減其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：原判決就被告如附表一所示犯行，論處罪刑，固非無見。惟查：㈠刑事被告之訴訟權，包含完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。刑事訴訟法第95條第1款規定，於偵查程序同有適用。如檢警人員未告知被告犯罪嫌疑，亦未訊問被告特定犯行，進而影響被告實現享有法律所賦予減刑寬典之機會，此時應解為被告雖僅於審判中自白，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定。原判決就被告附表一所示犯行，認無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，即有未當。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。毒品買賣中之接洽、議價，固應認屬於犯罪構成要件以內之行為；若僅單純代販賣者接聽電話，未觸及毒品交易之實際內容（如議價或洽定交易時地），如不能證明係基於正犯之犯意，則應論以幫助犯。被告如附表一所示犯行，應僅成立幫助犯，已如前述，原判決論以共同正犯，尚有未洽。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告幫助林裕發販賣海洛因予傅財雄，因僅幫助代接電話，告以林裕發已經前往，或事後瞭解林裕發是否已抵達岡山國小，未參與交付毒品或收取價金之主要犯行，參與之情節、程度非重，雖所為助長毒品流通，危害他人與社會，但惡性或牟利尚非鉅大，暨考量其為國小畢業之教育程度、以種田為工作，尚未結婚（詳本院上訴卷第206頁背面倒數第5行以下），前有殺人、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及幫助販賣海洛因之價金為2,000元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、移送併案審理部分（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8502號），其中附表一所示犯行，起訴書與移送併案審理書記載之犯罪事實相同，本院於變更起訴法條後，自應併予審究。
六、同案被告林裕發、傅財雄、 李德延 、 鄭進步 部分，均經原審、本院或最高法院判決有罪確定；另被告其餘販賣毒品犯行，亦經最高法院判決有罪確定，爰均不再論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第30條第2項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年8月12日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附中華民國103年8月12日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
┌────┬──────┬───┬────────┬───────────┐│販賣對象│販賣時間、地│行為人│方式│主文│││點││││├────┼──────┼───┼────────┼───────────┤│傅財雄│101年11月20│林裕發│由傅財雄先撥打林│吳家民幫助犯販賣第一級│││日上午10時8│吳家民│裕發所有之000000│毒品罪，處有期徒刑參年│││分許，在高雄││0000號行動電話，│拾月。│││市岡山區岡山││與林裕發聯繫，經││││國小附近││傅財雄以「我大哥││││││那種的」等暗語，││││││表示欲購買海洛因││││││之意後，雙方約定││││││於左列時間及地點││││││交易。嗣傅財雄抵││││││達左列地點後，復││││││撥打上開電話，並││││││由吳家民接聽，經││││││吳家民告以林裕發││││││已出發後，即由林││││││裕發在該處交付海││││││洛因1包予傅財雄││││││，並收取新臺幣2,││││││000元之價金。││└────┴──────┴───┴────────┴───────────┘附表二：林裕發、被告吳家民（B）與傅財雄（A）之通訊監察譯文
┌──┬─────┬─────┬───────────┬────┐│編號│日期/時間│監察號碼A│譯文/簡訊│出處││││方向││││││通話對象B│││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│1│101.11.20│0000000000│A：喂！│警三卷第│││08：09：58│（傅財雄）│B：你嘛幫幫忙…那麼早│31頁││││←│就在打了…你要怎樣│││││0000000000│？│││││（林裕發）│A：你在岡山嗎？││││││B：大概30分鐘後…││││││A：那你出來會打給我…││││││B：好││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│2│100.11.20│0000000000│A：剛剛騎車聽不清楚…│警三卷第│││08：14：33│（傅財雄）│B：我說我30分鐘後到│31-31頁││││→│岡山…你要怎樣？│反面││││0000000000│A：「我大哥那種的」…│││││（林裕發）│B：好…一樣像昨天那樣││││││嗎？││││││A：嗯！││││││B：好…到了打給你││││││A：好││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│3│101.11.20│0000000000│A：喂！│警三卷第│││08：32：06│（傅財雄）│B：你現在到魚市場這邊│31頁反││││←│…│面││││0000000000│A：晚一點啦…我不趕，│││││（林裕發）│我現在在做工作。││││││B：好！││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│4│101.11.20│0000000000│B：你在哪邊…我要出門│警三卷第│││09：11：43│（傅財雄）│了│31頁反││││←│A：我在「冬瓜樓」這…│面││││0000000000│介壽路這邊│││││（林裕發）│B：我不知道！││││││A：我馬上過去了││││││B：好││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│5│101.11.20│0000000000│B：喂（ 大搭仔 ）│警三卷第│││09：16：56│（傅財雄）│A：你在哪裡？│31頁反││││→│B：喔…他出去了…到學│面││││0000000000│校那邊│││││（吳家民）│A：喔…││├──┼─────┼─────┼───────────┼────┤│6│101.11.20│0000000000│B：還沒過來啊…│警三卷第│││10：28：41│（傅財雄）│A：已經拿給他了！│32頁││││←│B：好！│││││0000000000││││││（吳家民）│││└──┴─────┴─────┴───────────┴────┘