裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第444號民事判決
裁判日期：民國104年07月20日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第444號上訴人 王美蓉 訴訟代理人 吳彥鋒 上訴人 王美金 上訴人 王淑滿 兼上二人共同訴訟代理人 王銘堂 上訴人 王淑慧 視同上訴人 王柯麗華 視同上訴人 王美菊 被上訴人 林伍 不訴訟代理人 張耀聰 律師複代理人 王瀚誼 律師當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國103年10月3日本院103年度鳳簡字第474號第一審判決提起上訴，本院民國104年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件被上訴人對原審同案上訴人王美蓉、王美金、王淑滿、王淑慧、王銘堂、王柯麗華、王美菊提起本件之訴，其訴訟標的對原審同案上訴人必須合一確定。是本件雖僅上訴人王美蓉、王美金、王淑滿、王淑慧、王銘堂提起上訴，此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故同為原審被告之王柯麗華、王美菊亦視同上訴，爰併列為上訴人。又王柯麗華、王美菊經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到庭之被上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地(下稱系爭土地)為被上訴人所有。系爭土地於民國56年時設定擔保債權額新臺幣（下同）6,000元、存續期間至56年3月23日止、登記字號為 鳳登 字第785號之抵押權予上訴人之被繼承人ＯＯＯ(原登記最高限額抵押權，嗣後經地政事務所更正登記為一般抵押權，下稱系爭抵押權)。而ＯＯＯ於62年7月27日辭世，自存續期間屆滿之日即56年3月23日起15年內，ＯＯＯ或其繼承人即上訴人均未請求被上訴人清償債務，是請求權時效已消滅，又在時效期間屆滿後逾5年未聲請實行抵押權，故被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記。而ＯＯＯ之繼承人即上訴人至今尚未辦理繼承登記，上訴人應於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權。爰依民法第
767條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人王柯麗華、王美菊未於言詞辯論期日到庭，於原審先前書面陳述與上訴人王美金、王淑滿、王淑慧、王銘堂到庭陳述均同以：上訴人係收到本件訴訟通知時始悉有系爭抵押權存在，被上訴人亦刻意隱瞞未告知上訴人，以致上訴人不及行使權利，時效並未完成等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理後，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人王美蓉、王美金、王淑滿、王淑慧、王銘堂不服，提起本件上訴，除引用原審之主張及陳述外，另補陳：系爭抵押權為不定期債權，自不適用民法第881條之4第2項，上訴人於繼承時均不知悉有此債權，故應由上訴人等知悉時起算時效，且被上訴人未及時告知，亦違反誠信原則，被上訴人請求伊繼承後塗銷系爭抵押權顯無理由等語，並於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。視同上訴人王柯麗華、王美菊則未提出任何書狀。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項:
⒈系爭土地為被上訴人所有。
⒉系爭土地於民國56年設定擔保普通抵押權6,000元，存續期
間至56年3月23日止，登記字號為鳳登字第785號予上訴人之被繼承人ＯＯＯ。
㈡爭執事項:
⒈系爭抵押權所擔保之債權，是否因存續期間屆滿而確定？進
認該債權已因時效消滅？⒉被上訴人主張系爭抵押權債權因時效消滅，進而請求上訴人
塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
六、得心證之理由㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否因存續期間屆滿而確定？進
認該債權已因時效消滅？⒈因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分
其物權，民法第759條定有明文。查系爭抵押權債權人仍登記ＯＯＯ(見原審卷第7頁)，而上訴人均係ＯＯＯ之繼承人，且均未辦理拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、查詢表為證(見原審卷第15至16、21至35頁)。是上訴人自繼承事實發生至今尚未辦理系爭抵押權之繼承登記，在上訴人登記前，就系爭抵押權並無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判上訴人塗銷系爭抵押權。則被上訴人訴請上訴人就被繼承人ＯＯＯ為權利人之系爭抵押權辦理繼承登記，係有理由，應予准許。
⒉民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律
上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙；所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響(最高法院99年度台上字第1335號、101年度台上字第1030號裁判意旨參照)。經查，系爭抵押權為一般抵押權等情，業據高雄市地政局大寮地政事務所於104年2月5日函覆系爭抵押權為一般抵押權，係誤植為最高限額抵押權，有該所函文附卷可憑（見本院卷第94頁），復為兩造所不爭執，則系爭抵押權之債權已確定無訛。而系爭抵押權存續期間至56年3月23日止，有系爭土地登記謄本可考(見原審卷第
7頁)，顯已罹於15年請求權時效，而該時效屆滿時起迄今亦已逾5年。是縱上訴人確係於收受本件訴訟通知時始悉繼承ＯＯＯ就系爭抵押權之權利，揆諸上引意旨，然上訴人繼承自ＯＯＯ之權利，不因上訴人事實上不知而為法律上不得行使之障礙事由。故上訴人以不知系爭抵押權存在為由，辯稱請求權時效尚未消滅云云，不足採信。
㈡被上訴人主張系爭抵押權債權因時效消滅，進而請求上訴人
塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之；以抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條、第880條分別定有明文。本件系爭抵押權擔保之債權自存續期間屆滿日起已罹於15年請求權時效，自時效屆滿時起迄今業已逾5年，已如前述。是該債權業已因時效而消滅，而系爭抵押權於債權時效消滅後，抵押權人未於5年內行使，復為兩造所不爭執，則依抵押權之從屬性，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
⒉另上訴人雖主張，系爭抵押權為不定期債權，自不適用民法
第881條之4第2項，上訴人於繼承時均不知悉有此債權，且被上訴人未及時告知，亦違反誠信原則云云，然系爭抵押權為一般債權，業如前述，而被上訴人主張時效消滅，本基於法律之所規範，債權罹於時效後，本另允許債權人於時效消滅後於5年內實行抵押權，然並未課債務人有通知之義務，則抵押債務人進而請求塗銷抵押權為其固有之權利，並無違反誠信之原則，是上訴人此部份之主張亦屬無據。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月20日
民事第五庭審判長法官張維君
法官饒志民法官陳嘉惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年7月20日
書記官王珮樺