裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1327號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1327號上訴人即被告 施議忠 選任辯護人 潘東翰 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第980號，中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第20957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施議忠知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及金屬滑套，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款、第2款、第4條第2項所列管之槍枝、彈藥及槍砲主要組成零件，非經中央主管機關許可，皆不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國102年6月間某日，在其址設新北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號
5樓之1住處，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之成年男子，同時購入具有殺傷力由仿半自動手槍製造槍枝換裝改造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之子彈1顆（業經施議忠於103年6月16日19時53分許擊發射中 陳佳銘 右側大腿；下稱子彈Ａ）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（業經鑑驗試射擊發無餘）、屬槍砲主要組成零件之金屬滑套1支、非屬槍砲主要組成零件之金屬槍管1支、非屬彈藥主要組成零件之金屬彈頭1顆及不具有殺傷力之非制式子彈9顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成；業經鑑驗試射擊發4顆）、非制式子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），其後即未經許可，無故持有上開具有殺傷力之槍枝1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈Ａ1顆、口徑9mm制式子彈1顆及金屬滑套1支。施議忠持有上開槍枝、子彈及槍砲主要組成零件後，另於103年6月16日19時53分許（起訴書誤載為「19時43分許」），在新北市○○區○○街○○○巷○○號前，持上開槍枝及子彈Ａ擊發射中陳佳銘右側大腿，致陳佳銘受有右側大腿槍傷、疑似彈頭之異物留於大腿內之傷害（所涉傷害部分，業據撤回告訴；經原審法院另為公訴不受理）。嗣於103年7月29日14時25分許，經警在新北市○○區○○街○○○巷○○號前執行搜索，扣得上開槍枝1支（含彈匣1個）、口徑9mm制式子彈1顆及金屬滑套1支。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審判範圍：上訴人即被告施議忠於原審判決後，不服原判決有罪部分而提起上訴，惟原判決關於被告被訴販賣第二級毒品無罪部分及被訴傷害公訴不受理部分，檢察官並未提起上訴而確定。本院審理範圍僅限於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第60頁反面至62頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
叁、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告施議忠於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度偵字第20957號卷【下稱偵一卷】第57頁、原審卷一第67頁反面、第133頁、本院卷第61頁），並經證人陳佳銘於警詢及偵查中證述綦詳（見偵一卷第7頁至第8頁、第59頁），復有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份暨所附照片6幀、新北市政府警察局三重分局轄內陳佳銘遭槍擊案彈頭檢視報告1份暨所附照片3幀、刑案現場及查獲照片9幀、新北市政府警察局三重分局轄內陳佳銘遭槍擊案車牌號碼000-000號重型機車勘察報告1份暨所附照片7幀、監視器錄影畫面翻拍照片6幀、新北市立聯合醫院診斷證明書1紙、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見偵一卷第19頁至第24頁、第31頁至第34頁、第82頁至第86頁、第26頁至第28頁、第18頁、第11頁至第15頁）。
二、扣案槍枝、子彈、金屬滑套等物，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑定結果為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：①1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。②9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：2顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。③3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，均欠缺底火、火藥，認不具殺傷力」、「送鑑滑套1支，認係土造金屬滑套，可供上述槍枝管制編號0000000000號槍枝組裝使用」等情，有刑事警察局103年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附照片15幀在卷可考（見偵一卷第94頁至第96頁）。
另扣案金屬滑套1支，屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部103年10月16日內授警字第0000000000號函1份存卷可參（見原審一卷第58頁至第59頁）。至於子彈Ａ雖未經鑑驗，矧被告於上開時、地既已持上開槍枝及子彈Ａ擊發射中告訴人陳佳銘右側大腿，致告訴人陳佳銘受有右側大腿槍傷、疑似彈頭之異物留於大腿內之傷害，告訴人陳佳銘尚須進行異物取出手術以取出遺留其人體皮肉層內之彈骸（見偵一卷第18頁新北市立聯合醫院診斷證明書1紙），堪認子彈Ａ確實足以穿入人體皮肉層，而對人體具有殺傷力，殆無疑義。
三、綜上所述，足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要零件罪。又被告未經許可，無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之行為，應分別僅成立一罪。又按非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號、82年度台上字第5303號判決參照）。被告以一行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲主要零件罪等3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
五、不論以累犯之說明：起訴意旨雖請求就被告本案犯行論以累犯云云，惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後
6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條、第79條第1項分別定有明文。另刑法第47條所謂受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。查被告前①因竊盜案件，經本院以95年度上易字第736號判處有期徒刑1年8月確定；②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1977號判處有期徒刑3年2月確定；③因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1649號判處有期徒刑8月、4月確定；④因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3585號判處有期徒刑6月確定；⑤因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第2470號判處有期徒刑10月、9月、5月確定；⑥因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1740號判處有期徒刑7月確定；⑦因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3751號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；上開①至⑦所示之罪刑，嗣經臺灣士林地方法院以97年度聲減字第153號裁定減刑，再分別裁定應執行刑為有期徒刑5年6月、1年2月確定，上開應執行刑有期徒刑5年6月、1年2月接續執行，於100年12月30日假釋出監付保護管束，原假釋期滿日為102年8月8日，有本院被告前案紀錄表1份存卷可查，惟被告於假釋期間之102年6月間某日起即故意再犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，業經本院論處下述之有期徒刑，而上開應執行刑有期徒刑5年6月、1年2月之執行完畢日分別為101年4月5日、102年6月5日，均尚未執行期滿，有被告前案明細資料、臺灣士林地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各2份附卷可按（見原審卷一第60頁至第64頁），是倘本案判決確定後6個月以內，距被告原假釋期滿日尚未逾3年，則被告上開假釋宣告依法自應撤銷，並應入監執行殘刑，故被告上開經法院裁定應執行刑5年6月、1年2月刑期，現均難認是否已確定執行完畢，若本案逕先論以被告累犯，顯將對被告較為不利，是被告本案犯行現尚難逕論以累犯，起訴意旨容有誤會（如被告於假釋中所為本案犯行，經法院判決確定6個月以內，距其上開假釋期滿日已逾3年，則被告上開假釋即屬確定無從撤銷，而被告本案犯行既係繼續至103年7月29日始行為終了，則被告本案犯行自應構成累犯，檢察官仍得依刑法第48條規定聲請更定其刑，併此敘明）。
六、原審以被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項之規定，並審酌被告漠視法令禁制而非法持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，對人身安全及社會治安造成相當危險，並實際持本案槍枝及子彈射擊傷害告訴人陳佳銘，犯罪所生危害非微，殊值非難；兼衡被告持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之數量與期間長短、犯罪後坦承犯行之態度、前有相類罪質違反槍砲彈藥刀械管制條例前科之素行、國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。沒收部分並說明：⒈扣案如附表所示之物即上揭改造手槍及金屬滑套各1支，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。⒉扣案原具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，業經鑑驗試射擊發而燃燒殆盡，已滅失其原有子彈之結構及效能，與其餘扣案鑑驗所餘非制式子彈5顆、非制式子彈3顆，均不具有殺傷力，核非違禁物，爰不予諭知沒收。⒊扣案非屬槍砲、彈藥主要組成零件之金屬槍管1支、金屬彈頭1顆，既非槍砲、彈藥主要組成零件，概非違禁物，亦不予宣告沒收。原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴略謂：被告家境非優渥，父母皆老邁，妻小均無經濟來源，原審並無調查被告之生活狀況及資力即科處併科罰金新台幣10萬元，請求依刑法第57、58條之規定減輕其刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，原判決之量刑顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之情形，為科刑輕重之綜合考量，而與罪刑相當原則及量刑之比例原則無違。本院併審酌被告係國中畢業、未婚、職業為司機、與家人同住（本院卷第63頁），其102年年收入為新台幣245,422元，有102年度被告綜合所得稅各類所得資料清單1紙在卷可參（本院卷第27頁）等情狀，認原審量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之刑度，並無失入之情形。其上訴非有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國104年7月31日附表：
┌──┬───────────────────┬──┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼──┤│1│由仿半自動手槍製造槍枝換裝改造金屬槍管│壹支│││而成之改造手槍（含彈匣壹個；槍枝管制編││││號：0000000000號）││├──┼───────────────────┼──┤│2│金屬滑套│壹支│└──┴───────────────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。