裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1621號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1621號上訴人即被告 朱家傑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０四年度審訴字第二一七號，中華民國一０四年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第五七七號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前後曾因犯如附表甲編號一至八所示之罪，各由如附表甲編號一至八所示之法院判處如附表甲編號一至八所示之有期徒刑確定，嗣如附表甲編號二至八所示之罪，由臺灣新北地方法院以九十六年度聲減字第四二六八號裁定減刑後，並就如附表甲編號一至三所示之罪，定應執行有期徒刑五年一月、就如附表甲編號四至五所示之罪，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日、就如附表甲編號六至八所示之罪，定應執行有期徒刑八月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，前揭有期徒刑五年一月、有期徒刑四月、有期徒八月又十五日接續執行，自民國九十三年八月十六日起算刑期，並於九十七年五月三十日因假釋付保護管束出獄，其後甲○○再犯如附表乙編號一至五所示之罪，各由如附表乙編號一至五所示之法院判處如附表乙編號一至五所示之有期徒刑確定，嗣如附表乙編號一至五所示之罪，由本院以一００年度聲字第三六六九號裁定應執行有期徒刑三年六月，甲○○並遭撤銷如附表甲之假釋而應執行殘刑一年六月又五日，並與前揭有期徒刑三年六月接續執行，再次於九十九年十月二十八日入監執行，第二次於一０三年九月五日因假釋付保護管束而出獄，現猶假釋中（原審有關甲○○前科資料記載錯誤部分，應予更正如上）。
二、甲○○前曾因施用第二級毒品案件，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十八年九月九日以八十八年度毒聲字第二二六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於同日入觀察勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於八十八年十月八日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第四四七號案件為不起訴處分確定，第二次因施用第二級毒品案件，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年五月十八日以八十九年度毒聲字第一二六五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入觀察勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年六月一日以八十九年度毒聲字第一三八０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年六月五日入戒治處所強制戒治，其後因執行屆滿三月成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度毒聲字第二五八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於八十九年十一月八日出戒治處所，惟於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於九十年二月十九日以九十年度毒聲字第三三七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於九十一年一月十八日經通緝到案後入戒治處所，直至九十一年八月四日強制戒治期滿，第三次因連續於通緝期間多次施用第二級毒品案件，已由臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第五五一號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日（即如附表甲編號五所示之罪），並於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年以內，又犯連續施用第一級毒品罪、連續施用施用第二級毒品罪，由臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第一四九二號判決各判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年（即如附表甲編號六至七所示之罪）。
三、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０四年一月六日前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿前二十六小時內之某日時許，在其新北市中和區友人之住處內，於其友人將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食後並將香煙交付予甲○○施用時，甲○○即吸用前述已點燃含有第一級毒品海洛因之香煙而非法施用第一級毒品海洛因一次。迨因甲○○於假釋期間經通知於一０四年一月六日至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗檢驗結果，發現確認有嗎啡陽性反應（施用第一級毒品海洛因後經人體代謝而以嗎啡排出體外），始查悉上情。
四、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室主動簽分再由該署檢察署檢察官偵查後起訴，嗣甲○○於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於原審審理中之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於原審審理中所為之自白，被告甲○○於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告甲○○復再供述：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０四年七月二十二日審判筆錄第三頁至第四頁），本院審理時就被告甲○○於原審時之自白，復再次訊問被告甲○○確認是否向原審法院供述：「（問：你在原審時供述在一０四年一月六日採尿前二十六小時，在朋友中和住處，朋友施用摻有海洛因之香煙，吸食後再交給你施用，你所述是否實在？）」，被告甲○○復答以：「我所述均實在。」等語（詳本院一０四年七月二十二日審判筆錄第四頁），故被告甲○○前揭於原審審理中之任意性自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、末查本院憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時固坦承有於一０四年一月六日前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗檢驗結果，其尿液確有嗎啡陽性、可待因陰性反應，並坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱：我不是在一０四年一月六日採尿前二十六小時內施用第一級毒品海洛因，我應該是在一０四年一月一日施用第一級毒品海洛因云云（詳本院一０四年七月二十二日審判筆錄第四頁、第五頁：「之前我是跟法官說我好像是一月一日時有施用，法官就說要我承認在二十六小時之內施用。」、「因為事實是我不是在二十六小時內所施用的，應該是在一月一日所施用。」等語）；另被告甲○○於上訴理由狀內則載：我在一０四年一月六日採集之尿液檢驗嗎啡濃度為三一七ｎｇ／ｍｌ（實際上應係三一九ｎｇ／ｍｌ，被告甲○○上訴狀均誤載為三一七ｎｇ／ｍｌ），非常接近於陽性反應的嗎啡閥值濃度三００ｎｇ／ｍｌ，而化驗時有很多不可預期的干擾，尿液數量只有三一七ｎｇ／ｍｌ，檢察官因此提起公訴，並無違誤，但被告甲○○尿液含量為三一七ｎｇ／ｍｌ實在過於接近誤差值，因而聲請複驗卻遭檢察官拒絕，又因此為原審判刑十月，實嫌過重，為此提起上訴云云（詳被告甲○○一０四年六月二十九日補呈之上訴理由狀所載）。經查：
（一）被告甲○○於一０四年一月六日前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿前二十六小時內之某日時許，在其新北市中和區友人之住處內，於其友人將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食後並將香煙交付予被告甲○○施用時，被告甲○○即吸用前述已點燃含有第一級毒品海洛因之香煙而非法施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據被告甲○○於原審審理時供承在卷（詳審訴字第二一七號卷第二八頁稱：「（問：是否願意承認於一０四年一月六日採尿往前回溯二十六小時某日時許在不詳地點施用第一級毒品海洛因？）我願意承認。」等語、第三十頁背面至第三二頁稱：「（問：對於檢察官起訴書所指之犯罪事實，有何意見？告以要旨）我全部承認。（問：被告承認犯行是否出於自由意識？）是。（問：於偵查、本院準備程序時，有無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法？）均無。（問：你的承認犯行，是否經過慎重決定？）是。（問：你是在何處施用海洛因？）中和朋友家，以抽香菸的方式施用。（問：為何要施用？）朋友一時借給我抽我就抽了。（問：有何辯解？）沒有。．．（問：為何一再施用毒品？）朋友拿來就抽了。（問：就被告之科刑範圍有無意見？）請判輕一點。」等語），且被告甲○○亦再次於本院審理時供述的確有向原審供述於一０四年一月六日採尿前二十六小時內，在朋友中和住處，朋友施用摻有海洛因之香煙吸食後再交付予被告甲○○施用等情，內容亦如前述，足證被告甲○○業已於原審審理中就如事實欄三所示施用第一級毒品海洛因之時間、地點、方式詳細向原審法官陳述明確，倘若被告甲○○從未於起訴書所載之時間施用第一級毒品海洛因，又為何向原審法官詳細多次供述施用第一級毒品海洛因之地點、方式？
（二）被告甲○○因於如事實欄一所示之第二次在一０三年九月五日因假釋付保護管束而出獄，於假釋期間之事實欄三所示之一０四年一月六日經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室通知到署，並於同日採尿送驗，實驗室檢體編號為000000000號，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心先以ＥＩＡ酵素免疫分析法初初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出可待因濃度為八四ｎｇ／ｍｌ、嗎啡濃度為三一九ｎｇ／ｍｌ，經判定為嗎啡陽性反應，有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳毒偵字第五七七號卷第四頁至第五頁），依行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可基準第參檢驗、第三初步檢驗第（一）點所載：初步檢驗應採用免疫學分析方法，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於左列濃度應認定為陽性．．鴉片代謝物三００ｎｇ／ｍｌ，第四確認檢驗第（一）點所載：所有初步檢驗結果為陽性或有疑義之尿液檢體應再以氣相層析質譜分析方法確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於左列之濃度時，認定該藥物之存在．
．２、海洛因、鴉片代謝物（１）嗎啡：三００ｎｇ／ｍｌ等語，查上開被告甲○○尿液檢體初步檢驗鴉片之閥值超過三００ｎｇ／ｍｌ，確認程序所檢驗出之嗎啡濃度為三一九ｎｇ／ｍｌ，足證被告甲○○於事實欄三所排放之尿液，確實含有第一級毒品海洛因之主要代謝物即嗎啡成分。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）九十二年六月二十日管檢字第○○○○○○○○○三號函示可考，而被告甲○○上開尿液之嗎啡濃度已高出標準閥值濃度，且所謂「氣相層析／質譜儀法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上氣相層析／質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生。準此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可資查考。觀諸被告甲○○於事實欄三所示時間經觀護人員採集尿液檢體送驗結果，既呈嗎啡陽性反應，且被告甲○○復於原審審理中業已自承有於一０四年一月六日採尿前二十六小時內，在朋友中和住處，朋友施用摻有海洛因之香煙吸食後，被告甲○○即再施用上開摻有海洛因之香煙，又本院並再次於審理時確認被告甲○○是否有向原審法院為上開供述內容，經被告甲○○確認無訛，則被告甲○○前揭任意性自白供述，核與上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（詳毒偵字第五七七號卷第四頁至第五頁）顯示之結果一致，自堪確認被告甲○○於採集尿液時間往前回溯二十六小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤，被告甲○○雖於本院審理時辯稱：係於一０四年一月一日當天施用第一級毒品海洛因，並非於一０四年一月六日採尿前二十六小時內所施用云云，惟查嗎啡為海洛因之主要代謝物，人體施用海洛因後，其尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為服用後四天，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於九十一年十月三日檢管字第一一０四三六號函及九十二年三月十日管檢字第○○○○○○○○○五號函釋明在案，縱然依被告甲○○於本院審理中所辯係於一０四年一月一日所施用，然距離被告甲○○於一０四年一月六日前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿之時間，亦已達五日而逾前述最長可檢出之時間即四日，已可證被告甲○○所辯係於一０四年一月一日施用第一級毒品海洛因乙節，不足採信，更何況倘若被告甲○○未於一０四年一月六日採尿前二十六小時內施用第一級毒品海洛因，又為何於原審審理時自白供述前述內容？益徵被告甲○○前揭於本院審理中所辯應係臨訟卸責之詞，非可採信，況實際上被告甲○○供述於一０四年一月一日施用第一級毒品海洛因乙節，亦無解於被告甲○○被訴施用第一級毒品海洛因之犯行。
（三）次查被告甲○○固曾於原審一０四年四月二十七日準備程序時辯稱：我尿液中檢出嗎啡陽性反應，可能是我曾前往中和朋友住處打麻將，對方有拿感冒糖漿給我喝，我喝了一瓶感冒糖漿，朋友還給我二顆藥丸，朋友對我說這樣是一組的云云（詳審訴字第二一七號卷第二四頁至第二四頁背面），嗣原審請被告甲○○攜帶前述感冒糖漿及藥丸到庭後，被告甲○○雖於一０四年五月四日庭訊時攜帶以曾皮膚科診所藥袋裝置之「中美咳達樂」糖漿二瓶未拆封及寫有「Medicon15ng」及「咳達樂糖漿」功效及藥房地址之紙條各一張到庭應訊（詳審訴字第二一七號卷第二七頁），惟卻供述：「（問：這些藥是否是曾皮膚科所開立？）不是，我只是用那個藥袋裝。（問：當初是否就是飲用中美咳達樂糖漿？）是，庭呈的是我新買的（問：當初所稱服用二顆藥丸，是否就是今日紙條上所載『Medicon15ng』？）是，這是藥師寫的，但藥師說應該不會有嗎啡成分。（問：是否希望法院聲請將藥品送鑑定？）不需要。
」等語（詳審訴字第二一七號卷第二七頁背面），足證被告甲○○縱曾由其中和朋友交付感冒糖漿一瓶及二顆藥丸服用，然被告甲○○亦自承其服用上開感冒糖漿及藥丸之結果，並不會出現嗎啡陽性反應而與本案無關，且亦不請求法院將藥品送鑑定，並於同日庭訊即自白供述確有於如事實欄三所示時間、地點，以前述方式非法施用第一級毒品海洛因，故被告甲○○於原審上開辯解，亦屬無據，自無可採。
（四）末查海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成份及較少量可待因成份；另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量，美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於三００ｎｇ／ｍｌ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成份，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成份，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考，並有法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫毒字第○○○○○○○○○○號函可按。而本件被告甲○○之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，嗎啡及可待因相對之含量各為三一九ｎｇ／ｍｌ、八四ｎｇ／ｍｌ，有上開濫用藥物檢驗報告附卷可按，由此可知被告甲○○尿液所含可待因之總含量低於三００ｎｇ／ｍｌ，而嗎啡與可待因之含量比例卻明顯大於二比一，依上說明，亦足見被告甲○○顯非服用含有可待因成分之藥物，至為明確，則縱然被告甲○○之尿液檢驗嗎啡濃度為三一九ｎｇ／ｍｌ，非常接近於陽性反應的嗎啡閥值濃度三００ｎｇ／ｍｌ，惟並非因服用藥物所致，再依前述說明，被告甲○○之尿液既經氣相層析質譜儀分析法進行確認，當不致產生偽陽性反應，足證被告甲○○上訴理由所載係因化驗時有很多不可預期的干擾，尿液實在過於接近誤差值乙節，亦不足採憑。
（五）綜上所述，互核以參，被告甲○○上訴意旨所載及於本院審理時所辯各節，無非係事後圖免卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告甲○○非法施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查被告甲○○前曾因事實欄二所示因施用第二級毒品案件，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十八年九月九日以八十八年度毒聲字第二二六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於同日入觀察勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於八十八年十月八日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第四四七號案件為不起訴處分確定，第二次因施用第二級毒品罪案件，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年五月十八日以八十九年度毒聲字第一二六五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入觀察勒戒處所執行前揭裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年六月一日以八十九年度毒聲字第一三八０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年六月五日入戒治處所強制戒治，其後因執行屆滿三月成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經檢察官聲請臺灣臺北地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度毒聲字第二五八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於八十九年十一月八日出戒治處所，惟於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，由檢察官聲請臺灣臺北地方法院於九十年二月十九日以九十年度毒聲字第三三七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於九十一年一月十八日經通緝到案後入戒治處所，直至九十一年八月四日戒治期滿，第三次因連續於通緝期間多次施用第二級毒品案件，由臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第五五一號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日（即如附表甲編號五所示之罪），並再於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年以內，又犯連續施用第一級毒品罪、連續施用施用第二級毒品罪，由臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第一四九二號判決各判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年（即如附表甲編號六至七所示之罪）等情，此有被告甲○○臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告甲○○前經觀察、勒戒及強制戒治執行畢完釋放後五年內已經多次犯施用毒品案件，並各經法院判刑確定，揆諸前開說明，從而本件被告甲○○犯行自應由檢察官依法追訴。
三、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告甲○○施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。末按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（詳最高法院四十七年度台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。」（詳最高法院一０三年度台非字第一七號判決意旨）。查本件被告甲○○曾前因如事實欄一所示之犯罪前科，其中如附表甲編號一至八所示之罪經定應執行有期徒刑五年一月、有期徒刑四月、有期徒八月又十五日接續執行，自九十三年八月十六日起算刑期，並於九十七年五月三十日因假釋付保護管束出獄，其後被告甲○○再犯如附表乙編號一至五所示之罪，各由如附表乙編號一至五所示之法院判處如附表乙編號一至五所示之有期徒刑確定，嗣如附表乙編號一至五所示之罪，由本院以一００年度聲字第三六六九號裁定應執行有期徒刑三年六月，被告甲○○並遭撤銷如附表甲之假釋而應執行殘刑一年六月又五日，並與前揭有期徒刑三年六月接續執行，再次於九十九年十月二十八日入監執行，第二次於一０三年九月五日因假釋付保護管束而出獄等情，有被告甲○○前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則如附表甲編號一至八所示之殘刑一年六月又五日，與如附表乙編號一至五所示之應執行有期徒刑三年六月各係得分別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，則如附表甲編號一至八所示之罪，於被告甲○○第二次即一０三年九月五日假釋出獄時，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，須以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯，故被告甲○○所犯如附表甲編號一至八所示之罪其全部殘刑既已經於第二次假釋即一０三年九月五日前執行完畢，被告甲○○旋即於前述有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之本罪，自應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑，檢察官起訴意旨漏未論以累犯，應予補充。
四、原審詳為調查後，認被告甲○○犯如事實欄三所示施用第一級毒品海洛因之犯行事證明確，並適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告被告甲○○前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及多次經法院判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟犯後坦認犯行，態度尚佳，復念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，而其曾有竊盜、麻藥、妨害兵役之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其素行顯然不佳，兼衡其未能與過去施用毒品之環境隔絕，僅因毒友邀請誘惑即再度施用毒品之犯罪動機、目的、目前之身體狀況、現職收入、家庭經濟生活狀況、受有中等教育之智識程度暨原審到庭檢察官具體求刑與被告甲○○對於科刑範圍之意見（詳審訴字第二一七號卷第三一頁背面）等一切情狀，乃量處被告甲○○有期徒刑十月等，本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑之諭知，亦屬妥適，應予維持。被告甲○○不服原審判決提起上訴，固均無理由，內容業如前述，又被告甲○○於本院審理時另以：請求改判輕一點云云（詳本院一０四年七月二十二日審判筆錄第五頁），及於上訴理由狀內載：原審判刑十月，實嫌過重，為此提起上訴云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告甲○○係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為法定本刑六個月以上有期徒刑之罪，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，觀諸被告甲○○前曾有如附表甲及附表乙所示多次施用毒品前科，原審業已從輕量刑而僅量處被告甲○○有期徒刑十月，自難認有何量刑過重之嫌，是被告甲○○空言指摘原審量刑過重云云，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之事由，亦難認被告甲○○此部分之上訴為有理由，是本件被告甲○○之上訴，核均無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國104年7月31日附表甲：
┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│編號│││││││││││一│二│三│四│五│六│七│八│││││││││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│罪名│連續販│施用第│持有第│連續施│持有第│連續施│連續施│偽造署│││賣第二│二級毒│一級毒│用第二│一級毒│用第一│用第二│押│││級毒品│品│品│級毒品│品│級毒品│級毒品││││││││││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│宣告刑│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│││刑五年│刑五月│刑四月│刑五月│刑五月│刑八月│刑五月│刑六月││││││，如易│，如易│││，如易││││││科罰金│科罰金│││科罰金││││││以銀元│以銀元│││以銀元││││││三百元│三百元│││三百元││││││折算一│折算一│││折算一││││││日│日│││日│├───┬──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│臺灣高│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣新││││等法院│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│││││法院│法院│法院│法院│法院│法院│法院││├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│最後│案號│八十九│八十九│八十九│九十二│九十二│九十三│九十三│九十四││事實審││年度上│年度易│年度易│年度易│年度易│年度訴│年度訴│年度簡││││訴字第│字第一│字第一│字第五│字第五│字第一│字第一│字第二││││三六九│五九一│五九一│五一號│五一號│四九二│四九二│０二一││││七號│號│號│││號│號│號│├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│最高法│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣臺│臺灣新││││院│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│北地方│││││法院│法院│法院│法院│法院│法院│法院││├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│確定│案號│九十二│八十九│八十九│九十二│九十二│九十三│九十三│九十四││判決││年度台│年度易│年度易│年度易│年度易│年度訴│年度訴│年度簡││││上字第│字第一│字第一│字第五│字第五│字第一│字第一│字第二││││六九九│五九一│五九一│五一號│五一號│四九二│四九二│０二一││││三號│號│號│││號│號│號│├───┴──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│不予減期及減│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒││刑後之刑期│刑五年│刑二月│刑二月│刑二月│刑二月│刑四月│刑二月│刑三月││││又十五││又十五│又十五│，如易│又十五│，如易││││日││日，如│日，如│科罰金│日，如│科罰金││││││易科罰│易科罰│以銀元│易科罰│以銀元││││││金以銀│金以銀│三百元│金以銀│三百元││││││元三百│元三百│折算一│元三百│折算一││││││元折算│元折算│日│元折算│日││││││一日│一日││一日││├──────┼───┴───┴───┼───┴───┼───┴───┴───┤││臺灣新北地方法院九十六│臺灣新北地方法│臺灣新北地方法院九十六││備註│年度聲減字第四二六八號│九十六年度聲減│年度聲減字第四二六八號│││裁定就上開三罪，定應執│字第四二六八號│裁定就上開三罪，定應執│││行有期徒刑五年一月確定│裁定就上開二罪│行有期徒刑八月又十五日│││。│，定應執行有期│，如易科罰金以銀元三百││││徒刑四月，如易│元折算一日。││││科罰金以銀元三│││││百元折算一日。││└──────┴───────────┴───────┴───────────┘附表乙：
┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┐│編號││││││││一│二│三│四│五││││││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┤│罪名│施用第│持有第│施用第│共同持│偽造署│││一級毒│二級毒│一級毒│有第二│押│││品海洛│品│品│級毒品││││因│││純質淨│││││││重二十│││││││公克以│││││││上││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┤│宣告刑│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│││刑九月│刑四月│刑八月│刑一年│刑三月││││││十月││├───┬──┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│臺灣新│臺灣新│臺灣高│臺灣高│臺灣高││││北地方│北地方│等法院│等法院│等法院││││法院│法院│││││├──┼───┼───┼───┼───┼───┤│最後│案號│九十九│九十九│一００│一００│一００││事實審││年度訴│年度訴│年度上│年度上│年度上││││緝字第│緝字第│訴字第│訴字第│訴字第││││一九五│一九五│一三七│一三七│一三七││││號│號│五號│五號│五號│├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│臺灣新│臺灣新│臺灣高│臺灣高│臺灣高││││北地方│北地方│等法院│等法院│等法院││││法院│法院│││││├──┼───┼───┼───┼───┼───┤│確定│案號│九十九│九十九│一００│一００│一００││判決││年度訴│年度訴│年度上│年度上│年度上││││緝字第│緝字第│訴字第│訴字第│訴字第││││一九五│一九五│一三七│一三七│一三七││││號│號│五號│五號│五號│├───┴──┼───┴───┼───┴───┴───┤││臺灣新北地方法│臺灣高等法院以一００年││備註│院以九十九年度│度上訴字第一三七五號判│││訴緝字第一九五│決就上開三罪，定應執行│││號判決就上開二│有期徒刑二年七月。│││罪，定應執行有││││期徒刑一年。││└──────┴───────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。