裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1463號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1463號上訴人 陳坤侑 （原名 陳威志 ）即被告選任辯護人 簡宏明 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第20號，中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25080號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
陳坤侑販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。
未扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
壹、陳坤侑基於販賣第三級毒品愷他命牟利犯意，以其所有0000000000號行動電話，作為販毒聯繫工具，民國102年1月12日晚間10時55分許， 許彬 俐以所持0000000…號（詳卷）行動電話與陳坤侑以上述行動電話聯繫，向陳坤侑購買新臺幣（下同）7千元之20公克愷他命，並約定需待 許彬俐 將愷他命轉售之後，再給付7千元價款。許彬俐隨即指示友人 郭庭宏 前往臺北市○○區○○○路與長春路口某大樓樓梯間，向陳坤侑拿取20公克愷他命而完成販毒交易。
貳、嗣因許彬俐、郭庭宏於102年1月13日、102年1月17日將上述愷他命販賣予 黃光熙 、 陳秋莊 之犯行遭查獲，許彬俐、郭庭宏（已經本院103年度上訴字第2717號，分別判處應執行有期徒刑2年10月、2年8月確定）供出所販毒品購自陳坤侑，而查得上情。
叁、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：
一、程序部分：
（一）就被告陳坤侑及選任辯護人爭執證人許彬俐、郭庭宏於警詢及檢察官訊問時所為之供述是否具有證據能力一節，論述如下：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人許彬俐、郭庭宏於101年6月8日警詢時之陳述（偵卷第12至13、16至18頁），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。
２、證人許彬俐、郭庭宏於103年12月22日檢察官偵訊時所為之證述（偵卷第37至40頁），雖亦屬被告以外之人於審判外所為陳述， 惟渠 等係於檢察官偵查中基於證人身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（偵卷第41至42頁），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證述均應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告 固坦承 有於102年1月12日晚間10時55分許，持用門號0000000000號行動電話，與許彬俐持用門號0000000...號行動電話聯繫，並於上開通聯後由郭庭宏至臺北市○○區○○○路與長春路口附近某大樓找伊之事，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，並辯稱：㈠許彬俐所證回帳之購毒方式與一手交錢一手交貨之慣常毒品交易模式迥異，且其所證關於購買愷他命之價金、毒品交付過程前後不一，亦與郭庭宏所證內容相異，渠等所證難信為真；㈡被告僅係介紹藥頭給許彬俐及郭庭宏認識，由郭庭宏向該藥頭購買愷他命，被告並無販賣愷他命予許彬俐及郭庭宏。退步言，縱被告有交付愷他命予郭庭宏，亦係許彬俐向被告所借用，被告並無販賣之意思云云。惟查：
（一）被告確有於前揭之時間，持門號0000000000號行動電話，與許彬俐持用門號0000000...號行動電話聯繫販賣愷他命之事，旋由許彬俐指示郭庭宏至臺北市○○區○○○路與長春路口附近某大樓之樓梯間與被告會面，由被告以7000元之價格，將欲販售予許彬俐之20公克愷他命交予郭庭宏之事實，業據證人許彬俐於檢察官訊問及原審審理時，證人郭庭宏於檢察官訊問及原審審理時，及渠等所犯毒品危害防制條例案件（本院103年度上訴字第2717號）審理時證述屬實，且有臺北市政府警察局萬華分局依臺灣新北地方法院101年12月26日101年聲監字第000565號通訊監察書，針對許彬俐持用上揭行動電話之通訊監察譯文（偵卷第
9、10頁）可資佐證，茲敘述如下：
１、被告持用門號0000000000號行動電話，與證人許彬俐持用門號0000000...號行動電話，於102年1月12日之通聯內容如下：
⑴通話時間：102年1月12日晚間10時55分10秒許。
Ｂ（即被告）：喂。
Ａ（即證人許彬俐）：你電話世界難打耶。
Ｂ：剛睡醒…。
Ａ：我跟你講，我明天（譯文誤打為迷天）要50塊。
Ｂ：嗯。
Ａ：今天要準備好，明天大概下午會過去拿。
Ｂ：好。
Ａ：然後我弟弟要現在過去拿10塊（譯文誤打為快）或20塊，看你有沒有辦法。
Ｂ：那50塊是現金支付哦。
Ａ：對，我只是短暫借用。
Ｂ：OK。
Ａ：我弟弟現在過去把上次的還你，你再借他10塊或20塊，不要再10塊了。
Ｂ：現在很難調到很多。
Ａ：是哦，好啦，10塊待會哦，你準備好，我馬上過去。
Ｂ：好，我現在馬上去弄。⑵通話時間：102年1月12日晚間11時38分11秒許。
Ａ（即證人許彬俐）：喂。
Ｂ（即被告）：我借他20塊。
Ａ：他錢都回你了嘛。
Ｂ：對…。上開通訊監察譯文中所提及「50塊」、「20塊」、「10塊」分別係指50公克、20公克、10公克愷他命之意，「弟弟」為證人郭庭宏之意，業經證人許彬俐於檢察官訊問及原審審理時證述明確（偵卷第37至40頁，原審卷第40頁背面至第41頁），並為被告所是認（偵卷第7頁背面，原審卷第21頁參照）。細繹被告及證人許彬俐上開對話內容，可知被告與證人許彬俐於102年1月12日晚間10時55分許通話時，許彬俐先詢問被告是否能在翌日（13日）交付50公克之愷他命，經被告允諾後，許彬俐再詢問被告是否能立即提供10或20公克之愷他命，其將指示郭庭宏向被告拿取該等愷他命，被告當下亦允諾之，並表示馬上處理許彬俐所需愷他命之事，待同日晚間11時38分，被告與許彬俐再次聯繫時，被告則向許彬俐表示已交付郭庭宏20公克之愷他命等事實。
２、又參以證人許彬俐、郭庭宏於檢察官訊問、原審審理時及渠等所犯毒品危害防制條例案件審理時均證稱：被告與許彬俐前曾約定，被告販賣10、20公克等小克數之愷他命予許彬俐時，許彬俐可待該等愷他命銷售後，再給付價金予被告，然不論許彬俐銷售愷他命予他人價格為何，其盈虧自負，與其應交付予被告之價金無涉。又許彬俐確有於前揭之時間，持門號0000000...號行動電話，與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫，雙方合意以7000元之代價向被告購買20公克愷他命之事後，由許彬俐指示郭庭宏向被告拿取愷他命，郭庭宏旋至臺北市○○區○○○路與長春路口附近某大樓樓梯間與被告會面，由被告將20公克愷他命郭庭宏，嗣許彬俐、郭庭宏將該等愷他命販售予他人後，許彬俐再將上開購買愷他命之價金7000元交予被告等語（偵卷第37至40頁，原審卷第40至46頁，本院103年度上訴字第2717號卷第81頁），而證人許彬俐、郭庭宏前揭所證關於被告販賣愷他命予許彬俐之過程、數量及價額等部分彼此相符，且與上開通訊監察譯文內容互核一致，是證人許彬俐、郭庭宏上開證述之內容，應屬真實，堪予採信。
３、由上揭通訊監察譯文及證人許彬俐、郭庭宏之證詞，足證被告確有於如事實欄所示之時、地，以7000元之價格，販售20公克愷他命予許彬俐之事實。
（二）按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，被告既不承認其有販賣愷他命之事實，自無從查得其販入愷他命之真正價格及其是否因非法販賣愷他命予許彬俐而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人許彬俐、郭庭宏間並無特殊情誼或至親關係，被告自無甘冒受重典，涉險提供愷他命予證人許彬彬、郭庭宏之理，故被告當有牟利之圖，至為灼然。
（三）被告固以前詞置辯，然查：
１、被告辯稱其僅係介紹藥頭給許彬俐及郭庭宏認識，由郭庭宏向該藥頭購買，其並無販賣毒品予許彬俐及郭庭宏云云。惟此與證人許彬俐、郭庭宏上開證述內容相異，且觀諸被告先於警詢時供稱：上開通聯係許彬俐聯繫伊，表示要過來找伊聊天及 施用愷 他命香菸，而郭庭宏於案發日也是去詢問伊有 無愷 他命及聊天、施用愷他命香菸云云（偵卷第6頁背面、第7頁）；又於原審訊問時供述：上開通聯內容係許彬俐表示要請伊調取愷他命，並要於隔日下午找伊，故伊幫許彬俐去長春路詢問藥頭，但許彬俐又表示郭庭宏過一會要向伊拿愷他命，旋由郭庭宏至臺北市○○區○○○路與長春路口附近某大樓找伊，由郭庭宏將伊前次幫許彬俐調取愷他命之價金7000元返還伊，然因郭庭宏未帶現金故又向伊借貸7000元，由伊在該處介紹藥頭予郭庭宏認識，郭庭宏當場在該處向藥頭購買愷他命云云（原審卷第20頁背面、第21頁），其對於上開與許彬俐通聯內容之真意、郭庭宏找伊之目的等節，前後供述不一，難信為真。又觀諸上開通訊監察譯文，可知上開102年1月12日通聯時，許彬俐係直接向被告表明欲購買愷他命之數量及拿取之時間，被告則於通聯時毫不猶豫允諾許彬俐之需求，並表示馬上幫許彬俐處理，另於同日稍後之通聯，亦係由被告向許彬俐明確表示已交付20公克愷他命予郭庭宏，業如前述，衡情，果許彬俐僅係請被告代為詢問、調取購買毒品之事，自應先詢問被告是否有代為購買之管道、是否願代為購買及可調取之數量暨價格，而非甫撥通電話，即逕自向被告表明購買愷他命之數量及拿取之時間，並由被告向許彬俐表示其已交付愷他命予郭庭宏等事，況被告未向藥頭詢問前，如何能馬上向許彬俐表示有無愷他命、能否按時交付愷他命等節？足見許彬俐購買愷他命之對象確係被告，而非委請被告代為詢問或調取之意甚明，是被告上開所辯，顯屬事後委責之詞，不足採信。
２、被告辯稱：縱使其有交付毒品予郭庭宏，亦係許彬俐向其所借用，其無販賣毒品之意思云云。然被告係以販賣之意交付愷他命予許彬俐、郭庭宏，已如前述，被告上開所辯，非屬真實，尚難採信。
３、被告另辯稱：證人許彬俐所證回帳之購毒方式與一手交錢一手交貨之慣常毒品交易模式迥異云云。惟此交易模式為被告及許彬俐雙方所約定，亦如前述，且上開交易模式許彬俐僅係延後支付價金之時間，並非無庸給付，對被告並無實質不利之情形，是此係被告依其自身考量所為之決定，要難憑此認與慣常販賣毒品之模式有異而為有利被告之認定。
４、證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷限於先天能力，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決參照）。準此，證人許彬俐、郭庭宏於原審審理時就渠等向被告購買毒品之種類與價量，購買愷他命之過程等情節，皆已明確證述在卷，是本案證人許彬俐所證關於被告販賣愷他命之價金為何、證人郭庭宏所證至案發地點有無與被告見面等節雖略有出入，然就基本事實即被告確有於上開時、地，販賣愷他命予渠等之事前後均屬一致，且彼此間亦無齟齬，自堪以採信。又人之記憶伴隨時間經過清晰度逐漸遞減，證人許彬俐、郭庭宏於原審作證時距案發已逾2年，本難苛求證人對於所有細節皆能完全清楚記憶，無一遺漏，抑且，被告於警詢時，對於員警提示前開通訊監察譯文後，詢以該等通聯是否為許彬俐、郭庭宏向其購買愷他命之對話內容時，被告亦為肯定之表示，有原審104年1月28日勘驗筆錄附卷可參（原審卷第22頁背面至第23頁參照），益徵上開證人所述與事實相符。再者，被告於原審訊問時供述：其於案發時確有在案發地點與郭庭宏見面，且郭庭宏該次購買愷他命之價格係7000元等語（原審卷第20頁背面參照），核與證人許彬俐於偵查及原審審理時所證該次購買愷他命之價金為7000元等語（偵卷第39頁背面，原審卷第43頁參照），證人郭庭宏於原審審理時所證其於案發時至案發地點係向被告拿取愷他命等語（原審卷第44頁背面、第45頁背面參照）相符，審酌被告為指定該次交易地點及取得販毒價金之人，其對於案發時該場所客觀交易狀況之記憶自應清晰，是堪信證人所證被告所販售20公克愷他命之價格為7000元及被告有於案發地與郭庭宏見面並交付愷他命等節，與事實相符。
（四）綜上所述，被告有於上開時、地販賣愷他命予許彬俐、郭庭宏牟利之犯行甚明，其上揭所辯，均非真實而屬事後諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、被告上訴仍然辯稱：「證人許彬俐證述以回帳方式購毒與一手交錢一手交貨之慣常毒品交易模式迥異，且就曾否交付價金？於拿取毒品同時交付或事後交付？均陳述不一。證人郭庭宏對於是否交付價金予被告、毒品交付情節，也供述反覆；縱使認定被告確曾交付毒品予郭庭宏，也只是許彬俐向被告借用，被告主觀上並無販毒意思。」云云。
叁、本院之判斷：
一、販毒法所嚴禁，刑罰嚴厲，風險極高，行為人為躲避查緝，無不想盡方法掩飾犯行，交易模式自因人而異，並不以「一手交錢一手交貨」為限。被告所為如上販毒交易模式，證人許彬俐、郭庭宏只是無需立即、當場支付購毒價金，並非不存在金錢對價關係。被告辯稱本案毒品交易方式異於一手交錢一手交貨之慣常模式，而矢口否認實行販毒行為，不足採信。
二、證人許彬俐關於被告販賣愷他命之價金、證人郭庭宏對於在交易地點曾否與被告見面等證言，雖略有出入；然有關被告於上述時、地，販賣愷他命予證人等之基本犯罪事實，則前後供述一致，彼此並無齟齬。而被告於警詢，經員警提示通訊監察紀錄，詢問通聯內容是否為許彬俐、郭庭宏向被告購買愷他命之對話？被告明確回答：「是」，已經原審勘驗屬實（見原審卷第22頁反面至23頁）。參酌被告於原審供述行為時確實在交易地點與郭庭宏見面，該次販賣愷他命之價格是7千元等語（見原審卷第20頁反面），核與證人許彬俐證述向被告購買7千元愷他命（見偵卷第39頁反面，原審卷第43頁）、證人郭庭宏證稱於上述時、地向被告拿取愷他命等語相符一致（見原審卷第44頁反面、45頁反面）。被告以證人許彬俐、郭庭宏陳述之行為細節部分略有出入，而辯稱其等證言均不可採信云云，不足為被告有利之認定。
三、被告辯稱卷內既然不存在有關被告與證人許彬俐、證人許彬俐與 郭廷宏 ，約定前往何處拿取毒品的通聯紀錄？證人郭庭宏如何知悉於某大樓拿取毒品？顯見證人等關於毒品交易之陳述並非事實云云。經查，被告既辯稱與證人許彬俐時有調取毒品及金錢借貸事實，足證被告與證人許彬俐交往密切。
為躲避查緝，對於如何交付毒品，買賣雙方自有一定程度認知，並不以電話通聯為唯一溝通管道；況且通聯紀錄僅屬證據資料之一種，並非必須達於足以證明全部犯罪事實之程度才具有證據價值。被告既於原審供述行為時確實在交易地點與郭庭宏見面，該次販賣愷他命之價格是7千元，證實證人郭庭宏供稱依證人許彬俐之指示於上述時、地向被告拿取愷他命等語屬實。則縱使卷內不存在被告與證人談論於何處拿取毒品的通聯紀錄，也不足為被告有利認定。
四、上述通聯內容：「我弟弟現在過去把上次的還你。」、「他錢都回你了嗎？對。」明確證實被告以販毒意思交付毒品愷他命予許彬俐、郭庭宏，而於許彬俐等將毒品轉售取得價款之後再付款的販毒模式，此即通聯內容所言「先借再回錢」。被告辯稱是證人許彬俐向被告借用愷他命，並非買賣云云，不足採信。
肆、撤銷改判及科刑審酌事由：
一、撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：被告販賣第三級毒品所得財物7千元並未扣案，而以被告事後收錢之交易模式，檢察官提出之證據及本院103年度上訴字第2717號證人許彬俐等另案卷證，均缺乏足以補強被告事後已經實際取得販毒價款7千元之證據，原判決予以宣告沒收，並「連帶」抵償（原判決第10頁），應有誤會。被告上訴否認犯行，雖無理由，基於如上所述，原判決應予撤銷改判。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月6日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
三、論罪科刑理由：
(一）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前之持有行為，因無證據證明所持愷他命純質淨重已逾20公克，法無處罰明文，自無高低度吸收關係。
（二）爰審酌被告明知毒品戕害人體健康及社會秩序風氣深鉅，竟不思循正當途徑賺取所需，為謀一己私利以身試法、販毒數量、犯罪動機、目的、手法、智識程度及否認犯行之犯後態度，參酌刑事訴訟法第370條第1項前段規定等一切情狀，量處如主文所示之刑
（三）未扣案，供被告聯繫販賣愷他命所用0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，屬被告所有，已經被告坦承（偵卷第6頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
伍、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國104年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。