裁判字號：最高法院110年台抗字第1386號刑事裁定
裁判日期：民國110年10月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例聲請單獨宣告沒收
最高法院刑事裁定110年度台抗字第1386號再抗告人臺灣高等檢察署檢察官邱智宏再抗告人即第三人葉秀貞
汪家興汪家勇 汪家明 汪君玲 英屬維京群島商EuromaxLimited英屬維京群島商SablemanInternationalLimited英屬維京群島商LuxmoreInc.上列3人共同代表人汪家興上列8人共同代理人 徐履冰 律師（兼送達代收人）
范嘉倩 律師上列再抗告人等因 汪傳浦 違反貪污治罪條例案件，經檢察官聲請單獨宣告沒收，不服臺灣高等法院中華民國110年7月14日對抗告之更審裁定（108年度抗更一字第3號，聲請案號：最高檢察署特別偵查組105年度聲沒字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於准許及駁回檢察官聲請沒收追徵汪傳浦犯罪所得中本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
其他再抗告駁回（即維持原裁定准許沒收追徵犯罪所得本金壹億柒仟肆佰陸拾伍萬貳仟捌佰玖拾伍點貳捌美元）。
理由
壹、撤銷發回（即原裁定關於准許及駁回檢察官聲請沒收追徵汪傳浦犯罪所得中本金之孳息）部分
一、本件原裁定略以：汪傳浦與海軍上校軍官即依據法令從事公務之人員郭力恆，於我國「法國拉法 葉艦 」軍事採購案，共同連續向法國THOMSON-CSF公司（民國99年12月更名為Thales公司，下仍稱THOMSON公司）收取回扣，先匯入汪傳浦以英屬維京群島商EuromaxLimited（下稱Euromax公司）名義所設瑞士SwissBankCorporation（下稱SBC銀行，後於87年6月29日與瑞士聯合銀行〔UnionBankofSwitzer〕合併）之PO-60581號帳戶，本金計折合3億4,129萬6,344.64美元（法國法郎部分已折合為美元計入〔以下關於帳戶金額均同〕；此犯罪所得經扣除已執行金額之沒收追徵部分，於前審確定，非本次更審審判範圍〔下稱確定部分〕）；再匯入汪傳浦以開曼群島商MiddleburyInvestment公司（下稱Middlebury公司，帳戶已結清，未列為第3人）名義所設SBC銀行之「377.373」帳戶及「204.000」帳戶，本金分別折合計為1億4,274萬9,214.1美元、3,190萬3,681.18美元（合計1億7,
465萬2,895.28美元；此部分所提之再抗告，應予駁回，詳後述理由貳；以上3個帳戶，以下合稱3個本金帳戶）。因汪傳浦與郭力恆經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，郭力恆業經原審法院於102年5月17日，以10
0年度金上重訴字第10號刑事判決，論郭力恆以（85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4條第1項第3款）依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用器材、物品收取回扣（下稱收取回扣）罪，處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣2億元，褫奪公權10年，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，所得財物3億4,053萬3,140美元、476萬46
1法國法郎，應與汪傳浦連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產連帶抵償之（並經最高法院於103年4月16日，以103年度台上字第1201號程序判決駁回上訴而確定；下稱前案）。惟汪傳浦已於104年1月20日死亡，由臺灣臺北地方法院於104年4月23日，以104年度矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定在案。
本件第3人即犯罪行為人汪傳浦之配偶葉秀貞及子、女汪家興、汪家勇、汪家明、汪君玲（下稱葉秀貞5人）與Euromax公司、英屬維京群島商SablemanInternationalLimited、英屬維京群島商LuxmoreInc.（葉秀貞5人及上述3家公司，以下合稱葉秀貞8人；檢察官聲請書原列葉秀貞5人為被告〔犯罪行為人〕，惟第一審及原審則改列其等為第3人而參與沒收程序），自汪傳浦之違法行為，無償取得犯罪所得即上述本金合計5億1,594萬9,239.92美元，及估算已實現孳息計3億4,609萬5,750.55美元，暨依本金4億8,719萬2,808.72美元（即上述本金扣除前案已執行郭力恆之犯罪所得2,875萬6,431.2美元），自106年1月1日起至執行完畢日止，按倫敦銀行同業拆借利率（LondonInterbankOfferedRate，下簡稱LIBOR）公告各該年度之美元定期存款平均值估算之孳息。
原裁定因而撤銷第一審裁定除確定部分（即維持沒收追徵葉秀貞8人之犯罪所得本金3億1,253萬9,913.44美元〔指匯入Euromax公司帳戶回扣本金，經扣除前案已執行郭力恆犯罪所得部分）外，關於准許檢察官聲請沒收追徵本息超過5億2,074萬8,645.83美元（指匯入Middlebury公司帳戶前述回扣本金，加計估算已實現孳息3億4,609萬5,750.55美元部分），暨本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算之孳息以外部分及駁回F段孳息部分；並駁回上開撤銷部分檢察官之聲請；暨檢察官及葉秀貞8人之其他抗告（即除確定部分外，維持第一審裁定關於准許檢察官聲請沒收追徵本息5億2,074萬8,645.83美元，暨本金4億8,719萬2,
808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算孳息部分），固非無見。
二、惟刑事案件倘因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪時，就其犯罪所得，仍得由檢察官聲請單獨宣告沒收，此觀修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第455條之34規定自明。此種單獨宣告沒收程序，因非以追訴犯罪行為人為目的，性質上原屬於對物訴訟之客體程序，並無刑事被告。惟此際如遇犯罪行為人死亡，犯罪所得財產發生繼承之事實時，因繼承人係自他人違法行為而無償取得之第3人，依修正後刑法第38條之1第2項第2款規定，仍在應予沒收之列，則依修正後刑事訴訟法第455條之37所定關於第3人沒收程序之規定，於單獨宣告沒收仍有準用之意旨，檢察官聲請單獨宣告沒收時，即應依同法第455條之13規定通知該繼承人，法院依同法第455條之12規定，亦應依聲請或依職權裁定命繼承人參與單獨宣告沒收程序。繼承人參與後，依同法第455條之19、第455條之24及第455條之26等規定，就沒收其財產之事項，得享有被告於訴訟上之權利，法院並應踐行實質之證據調查及充分的言詞辯論程序，而為沒收或不予沒收之諭知，始得謂符合正當法律程序之要求。是以單獨宣告沒收程序於第3人參與後，已非純正之客體程序，其架構具有審、檢、辯（參與人）3面關係之特徵，亦有控訴原則之適用，而應恪守刑事訴訟法所採行之檢察官舉證原則、證據裁判原則及證明法則。其中關於構成沒收理由之事實（即刑事不法行為〔不問有責性〕之存在），既屬單獨宣告沒收之前提，因犯罪行為人於本案訴訟中未行任何辯論或受有罪判決之認定，基於無罪推定之原則，仍應適用嚴格證明法則，亦即法院需憑具證據能力之證據，經合法調查程序，形成足以顯示該不法行為存在之確信心證，始能據為應沒收財產所由來之違法事實認定。進而關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第3人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨。
三、原裁定固略稱：本件除前述THOMSON公司將回扣匯入Euromax公司、Middlebury公司等3個本金帳戶之資料係明確完整外，其後之金流，即轉匯多國致難以追查，且款項進出帳戶極為頻繁紛亂，並雜有來源不明非屬本案之款項，尤以受限於有些國家拒絕與我國司法互助，或銀行資料現已因逾保存年限而不可得，致無從逐筆計算孳息，因此雖有孳息產生（見原審更一卷第2宗第9至189頁），但由於檢察官所提出之銀行帳戶資料，僅係部分而非完整，且存有金流斷點，以致根本無法憑現有之帳戶資料，勾稽計算全部回扣所得之孳息；且因汪傳浦及葉秀貞8人於取得回扣本金後，仍有採取以定期存款或信託存款之方式，以獲取最佳利息之穩健理財行為，乃不採檢察官所主張之估算方法，而是以全部回扣本金為整體評估，亦即採取自回扣分別匯入上開3個本金帳戶日起至105年（2016年）12月31日止（因卷內中央銀行106年5月8日書函〔下稱中央銀行函〕提供之國際銀行存款利率資料僅至105年），依中央銀行函附之國際銀行提供之各該年度美元定期存款利率年平均值估算其孳息數額（見第一審卷第6宗第150頁，此國際銀行提供之美元存款利率，主要係由英國毅聯匯業所提供之各天期國際美元存款利率，然為簡略顯示，以該頁所顯示之利率為106年1月1日後得估算之利率之基準，於主文簡稱為LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率年平均值），以合理反應每年之平均存款利息所得；另就檢察官主張之C段孳息，亦依此方法估算，即自106年（2017年）1月1日起至執行完畢之日止，按上開國際銀行所公告各當年度之美元定期存款利率年平均值估算其孳息（此段期間可得確定之孳息，係依上述國際銀行所提供此段期間之美元定期存款利率年平均值為準），以確定其執行之孳息範圍等語（見原裁定第32、36、37頁）。惟查：
㈠修正後刑法第38條之1第4項所定應沒收之犯罪所得，包括違
法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等。具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。而所謂「孳息」，於法定孳息，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第69條第2項參照）。則取得「直接利得」後，有無變得之物或財產上利益？如屬金錢，有無法定孳息等「間接利得」的發生？自應憑利用「直接利得」所衍生之法律關係而定，檢察官就此即負有舉證之責。依照卷內資料，本案檢察官自90年至97年間陸續循司法互助程序，請求扣押上述部分本金轉匯至葉秀貞8人所有設在瑞士、列支敦士登、奧地利、英屬澤西群島、盧森堡及英屬曼島等6國之帳戶獲准（見最高檢察署特別偵查組檢察官聲請書附件七、整併後留存帳戶見原裁定附件七），檢察官並主張上述扣押帳戶內資金係以股票、債券、貨幣市場等形式為資產配置（見更審D附件十八，原審更一卷第5宗第137至141頁）。倘若無誤，則依卷附中央銀行函所載：國際金融市場之投資理財，依其投資標的性質主要可分為3類，而高風險之投資標的，亦伴隨著高報酬。一般而言，金融市場風險由低至高排列依序為貨幣市場、債券市場、股票市場等言（見第一審卷第6宗第146頁），就匯入上述扣押帳戶之本金部分，除貨幣市場因屬貨幣存款性質，趨近於無風險，尚可認有固定孳息發生外，債券及股票市場既屬較高風險之投資標的，是否確有增值利益（即變得之財產上利益）或有法定孳息（利息或盈餘）等間接利得產生？甚至有無損失？而未匯入上述扣押帳戶之本金部分，究有無間接利得發生？等各節，均應憑持證據加以說明，乃原裁定未就此「間接利得之存否」，適用嚴格證明法則予以調查確認，逕以其中部分本金所為定期存款或信託存款理財行為，即憑以「估算」全部回扣本金所得之法定孳息範圍，依上揭說明，尚非允洽，難昭信服。
㈡卷內中央銀行函所提供之貨幣市場利率，可分為「拆借利率
」（即國際銀行同業間美元拆借利率，見第一審卷第6宗第
149頁）、「存款利率」（即國際銀行提供之美元存款利率，見同卷宗第150頁），兩者不同。惟原裁定主文所載關於本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止之孳息部分，係按「LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值」估算，並於理由敘載：「倫敦銀行同業拆借利率（LIBOR），係英國銀行家協會根據其選定的銀行在倫敦市場報出的銀行同業拆借利率，進行取樣並平均計成為基準利率」等語（見原裁定第36頁），亦即原裁定主文所指LIBOR公告各年度美元「定期存款利率」，似指LIBOR公告之「拆借利率」而言。然原裁定理由另就諭知沒收追徵汪傳浦陸續收受回扣犯罪所得，自入帳日起至105年12月31日止所生之孳息部分，係說明依中央銀行所函附國際銀行提供之各該年度美元定期存款利率年平均值，估算其數額為3億4,609萬5,750.55美元等詞（見原裁定第37、38頁），亦即原裁定就此段孳息之數額，卻使用「定期存款利率」為估算方法，前後已見扞格。何況LIBOR所公告既為銀行同業拆借利率，並未有：「公告美元定期存款利率平均值」之內容，而LIBOR拆借利率指標更將於110年（2021年）底後退場，此有檢察官所提之109年金融監督管理委員會新聞稿可查（見本院卷第115頁），屆期恐無從憑以估算執行，堪認原裁定就此尚有主文與理由矛盾之違法情節可指。
㈢卷查臺北地檢署於109年9月間，為執行前述已確定之汪傳浦
以Euromax公司帳戶收受回扣本金計3億4,129萬6,344.64美元部分，乃循刑事司法互助途徑請求瑞士返還所扣押之款項，經瑞士聯邦法務署於110年2月3日作成決定書，同意返還其中2億6,497萬2,858美元，並載稱：依據所獲銀行資料，利息及衍生利益於109（2020）年5月1日在所有凍結資金中佔90（2001）年初凍結時之本金約為31.960513%等詞（見原審更一卷第5宗第281至304、331至360頁），葉秀貞8人已執此辯以所扣押資金於20年間，平均每年收益率僅有1.0000000%等言（見同卷宗第277頁），雖檢察官謂上開報酬值缺乏核算依據，不足採憑（見同卷宗第327頁），惟原裁定並未敘明葉秀貞8人此抗辯不足取信之理由，且可見瑞士聯邦法務署似已就扣押帳戶款項於扣押後所生利息及收益等節，為相當之計算，此顯然攸關於本件回扣本金有無「間接利得」及其範圍之認定，原裁定未予調查並詳加析究，逕以估算為之，難認已行合義務之裁量，亦有證據調查職責未盡、理由欠備之違失。
四、綜上所述，本件檢察官及葉秀貞8人再抗告意旨，分別指摘原裁定關於沒收追徵所有本金之孳息部分不當，均為有理由，且此部分犯罪所得之事實，尚有調查釐清之必要，為維護葉秀貞8人之審級利益，爰將原裁定關於此部分撤銷，發回由原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。
貳、再抗告駁回（即匯入Middlebury公司所設帳戶之犯罪所得本金）部分
一、原裁定認定汪傳浦與郭力恆，於「法國拉法葉艦」軍事採購案，共同連續向THOMSON公司收取回扣，而THOMSON公司在郭力恆於82年12月18日因另案遭羈押後，依與汪傳浦間之佣金協議，匯入Middlebury公司在SBC銀行之「377.373」帳戶及「204.000」帳戶之本金（分別折合計為1億4,274萬9,214.1美元、3,190萬3,681.18美元，總計1億7,465萬2,895.28美元），仍屬汪傳浦與郭力恆共犯收取回扣罪之犯罪所得。因汪傳浦前經臺北地檢署檢察官提起公訴後，已經死亡，而經臺灣臺北地方法院諭知公訴不受理確定，係因事實上之原因，無法追究犯罪行為人汪傳浦所犯收取回扣罪責；又因Middlebury公司帳戶資金已轉匯至葉秀貞8人之帳戶，葉秀貞8人係因汪傳浦犯罪行為而無償取得此部分犯罪所得等情，因而維持第一審依修正後刑法第38條之1第2項第2款規定，准許檢察官聲請沒收追徵本金1億7,465萬2,895.28美元部分之裁定，並駁回葉秀貞8人此部分之抗告，已援引郭力恆等人於前案偵查及審理中之陳述、相關銀行帳戶開戶文件暨往來明細、「拉法葉艦資金流向圖」、汪傳浦於前案提出之答辯狀、陳述意見狀及前案確定判決等證據資料，詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。並就葉秀貞8人辯以：前案判決已經認定郭力恆於另案羈押後，客觀上尚難認與汪傳浦間就後續收取回扣之行為為共同正犯，則就此部分匯款即不能視為回扣予以沒收云云，認不足採憑，予以指駁、敘明：郭力恆另案遭羈押之事實，與本案無關；汪傳浦於郭力恆遭羈押後，就受領THOMSON公司匯款至Middlebury公司帳戶之回扣的行為，仍係其與郭力恆犯意聯絡範圍內所分擔犯罪行為之一部，且郭力恆此前業已完成其應分擔之違法行為，縱有部分回扣尚未收取，仍不能解免其共同責任；而在其等共同合力實行收取回扣之犯罪歷程中，2人之行為分擔已各自啟動並實現因果歷程，過程中汪傳浦仍在原犯意聯絡範圍內賡續實行犯罪，持續受領THOMSON公司後續匯入Middlebury公司帳戶內之回扣，郭力恆既無因羈押而脫離共同犯罪關係之舉動，自無所謂郭力恆與汪傳浦間犯意聯絡中斷之情形；至於前案判決就此所持見解，因與上開調查證據所為之認定不同，爰不受拘束等旨。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸所得心證，而為證據評價判斷之職權行使，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，並無違法。
二、葉秀貞8人再抗告意旨略以：原裁定就上述匯入Middlebury公司帳戶之本金，是否係屬汪傳浦與郭力恆共同收取回扣之犯罪所得，在毫無新事證之情形下，又未經調查審理，即推翻前案刑事判決之認定，而有違誤云云。惟卷查原審已就檢察官所提出之前案卷內相關證據，踐行實質調查程序，並就相關事實及適用法律，由檢察官及葉秀貞8人選任之代理人進行充足辯論，並無違法。且確定裁判拘束力之範圍僅及於該案法院及當事人，並無拘束他案法院及當事人之效力。則刑事法院於審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得僅以其他共犯刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，即採為其判決之基礎，因此縱於調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許，此部分再抗告意旨，尚難採憑。
三、綜上所述，葉秀貞8人之再抗告意旨，指摘原裁定此部分違誤，為無理由，應予駁回。又本件所適用修正後刑法有關沒收、追徵之法律，依同法第2條第2項規定，應適用裁判時法乙節，因此次刑法修正已確認沒收不具刑罰本質，自無罪刑法定原則之適用，而對於犯罪所得之持有人，更無信賴保護之必要，則立法機關所為適用裁判時法之裁量，尚無違憲法權利保護之本旨；且就「利得存否」，已採取嚴格證明法則加以認定，不致侵害犯罪行為人或第3人之固有財產，亦如前述，並無牴觸憲法之疑義，自無循葉秀貞8人之請求，聲請司法院大法官解釋之必要，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。
中華民國110年10月13日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月19日