裁判字號：臺灣士林地方法院108年原簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：違反家庭暴力防治法
臺灣士林地方法院刑事判決108年度原簡上字第2號上訴人即被告 林金華 選任辯護人 陳鴻元 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院士林簡易庭中華民國108年2月27日108年度士原簡字第3號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18265號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林金華犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林金華與 蕭蔚翎 曾為配偶，與未成年之蕭Ｏ芸則為父女關係，屬於家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。林金華前因對蕭蔚翎實施家庭暴力之行為，經本院於民國107年8月28日以107年度司緊家護字第2號核發民事緊急保護令（下稱本案保護令，嗣經本院於107年11月16日以107年度家護字第765號核發民事通常保護令，有效期間為2年），裁定林金華不得對蕭蔚翎、蕭Ｏ芸及另一未成年子女林Ｏ凱實施身體或精神上不法之侵害行為，亦不得對蕭蔚翎、蕭Ｏ芸及林Ｏ凱為騷擾之聯絡行為，並應遠離蕭蔚翎位於新北市○○區○○路○段○巷○號之住所（完整地址詳卷，下稱本案住所）以及新北市○○區○○街○號（完整地址詳卷）之工作場所至少500公尺等。詎林金華明知本案保護令裁定禁止之內容，竟基於違反保護令之犯意，於保護令有效期間之107年11月5日21時53分許，未經蕭蔚翎同意，假藉要搬走暫置放在本案住所內之櫃子為由，擅自接近本案住所，並在本案住所前方大喊：要來搬走暫置於該處之櫃子 云云 ，且藉故出言向蕭Ｏ芸詢問另一名未成年子女林Ｏ凱是否在家，有無說謊等語，而騷擾蕭蔚翎、蕭Ｏ芸。待蕭蔚翎不堪其擾而出面表示要報警，林金華始行離去。
二、案經蕭蔚翎訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人蕭蔚翎於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林金華及辯護人爭執其於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3等條文規定例外得為證據之情形，應認上開證人於警詢時所為之陳述，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件除如上所述外，以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林金華固坦承知悉本案保護令內容後，仍於保護令有效期間內之107年11月5日22時30分許，前往本案住所前向告訴人蕭蔚翎表示要搬走暫放該處之櫃子，且向蕭Ｏ芸詢問林Ｏ凱在不在家等情不諱，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：係經告訴人同意前往上址搬運櫃子，又因告訴人曾說可由林Ｏ凱幫忙，才向蕭Ｏ芸詢問林Ｏ凱在不在家，並無違反保護令之主觀犯意云云。經查：
㈠被告係告訴人前夫，並為蕭Ｏ芸之父，與渠等具有家庭暴力
防治法第3條第1款之家庭成員關係，且被告前因對告訴人實施家庭暴力之行為，經本院於107年8月28日核發本案保護令（嗣經本院於107年11月16日以107年度家護字第765號核發民事通常保護令，有效期間為2年），裁定被告不得對告訴人及其未成年子女蕭Ｏ芸、林Ｏ凱實施身體或精神上不法之侵害行為，亦不得對告訴人、蕭Ｏ芸、林Ｏ凱為騷擾之聯絡行為，並應遠離本案住所以及告訴人位於新北市○○區○○街○號之工作場所至少500公尺等，而被告對於本案保護令裁定禁止之內容均知之甚明等情，業據被告供述在卷，並有本案保護令、前開民事通常保護令影本存卷可參（見偵卷第11頁至第12頁、第66頁、第72頁至第77頁、本院卷第43頁），是此部分事實，首堪認定。又被告確於107年11月
5日21時53分許，未經告訴人同意，擅自接近本案住所，並在本案住所前方大喊：要來搬走暫置於該處之櫃子等語，復向蕭Ｏ芸詢問另一名未成年子女林Ｏ凱在不在家，有無對其說謊等語，待告訴人不堪其擾而出面表示要報警，始行離去等情，亦經證人即告訴人證述明確，復有被告與告訴人透過通訊軟體LINE對話之對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見本院卷第73頁、第77頁、第82頁、第85頁至第87頁、第135頁至第
141頁），且互核相符，從而，被告違反本案保護令而接近本案住所，又以前開方式騷擾告訴人及蕭Ｏ芸之事實，亦堪認定。聲請簡易判決處刑意旨固認被告係於當日22時30分許擅自接近本案住所，然觀諸前開對話紀錄翻拍照片可知，被告係於21時53分許向告訴人表示已在本案住所樓下（見本院卷第141頁），則聲請簡易判決處刑意旨此部分記載，容有誤會，應予更正。
㈡被告雖以前揭情辭置辯，然查：
1.告訴人確曾同意被告於107年11月5日早上前往本案住所搬運暫放該處之家具，嗣被告與告訴人於當日10時許至14時40分許，亦曾陸續聯絡、討論搬運家具事宜，被告並傳送以小貨車載運家具之畫面予告訴人，以示已經搬完物品，再於告訴人詢問：「東西都移出來了」時，回以「ㄣ」等情，有對話紀錄翻拍照片在卷可考（見本院卷第129頁至第135頁），足見被告於當日中午至下午期間前往本案住所搬運家具之舉，事先業經告訴人同意，而無違反本案保護令之虞，惟此非謂被告事後猶可執此作為無視本案保護令裁定禁止事項之藉口，合先敘明。又被告於搬運物品離開本案住所後，仍陸續透過前開通訊軟體與告訴人對話，但在對話過程中並未提及尚有物品待搬遷之事，更未詢問告訴人可否再次前往本案住所，其後被告因他故於言詞間表示對告訴人之不滿，告訴人乃於當日21時44分至52分間，向被告表示要封鎖之，且出言責備被告後，即未再回應被告等情，亦有對話紀錄翻拍照片在卷可證（見本院卷第139頁至第141頁）。詎被告隨即於當日21時53分至21時59分間先後留言表示：「我在樓下」、「要在（載之筆誤）櫃ㄗ」、「我要報警說你不換（還之筆誤）我」等語（見本院卷第141頁），由此以觀，被告於當日21時53分許接近本案住所前，並未經告訴人同意，其違反本案保護令之限制行為，至為明確，則被告空言辯稱此舉業經告訴人同意云云，即屬無據，無可憑採。
2.次查，被告雖辯稱係為繼續搬運未及帶走之櫃子，始於前開時間前往本案住所，且本已商請友人 劉亦宸 稍後駕車前去協助載運，係遭告訴人拒絕後才電知劉亦宸取消，並無違反本案保護令之主觀犯意云云。惟證人劉亦宸到庭證稱：僅同意協助被告於當日午間前往本案住所搬運家具，其後未曾接獲被告通知要再返回本案住所搬運物品等語（見本院卷第171頁至第183頁），顯見證人劉亦宸與被告並未再約定於當日晚間繼續前往本案住所搬運櫃子甚明。而被告所稱尚待搬運之櫃子體積非小，以被告當日係騎乘機車到場之狀況，並無從將之搬離本案住所等事實，亦分據證人即告訴人、證人劉亦宸證述綦詳，並有卷附前開櫃子之照片可資佐證（見本院卷第86頁至第87頁、第145頁、第184頁），足徵被告於當日21時53分許前往本案住所時，並無法憑一己之力將之搬離本案住所，亦無他人相助，是其前往本案住所顯非意在搬運家具，而係因與告訴人間之齟齬，始以之為藉口，前往本案住所對告訴人騷擾尋釁，洵堪認定。又被告既非本諸搬運家具之意前往本案住所，則其向蕭Ｏ芸詢問林Ｏ凱是否在家、又追問蕭Ｏ芸有無說謊之舉，自亦非為搬運物品之便，同係出言騷擾蕭Ｏ芸，亦堪認定。準此，被告主觀上確係基於違反保護令之犯意，而為前開擅自接近本案住所及騷擾之行為，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前開所辯，洵無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。又家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9號研討結論同此見解）。被告於本案發生前已然知悉本案保護令裁定內容，詎其猶擅自前往本案住所，並出言騷擾告訴人及蕭Ｏ芸，足使其等不快不安，但尚未達精神上不法侵害之程度，是核被告所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第2款、第4款規定所為禁止騷擾告訴人、被害人蕭Ｏ芸，並應遠離本案住所至少500公尺之裁定，而犯同法第61條第2款、第4款之違反保護令罪。聲請簡易判決處刑意旨及原審判決認此部分行為同時另成立精神上不法侵害，容有誤會，應予更正。被告以一行為對告訴人、蕭Ｏ芸犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之罪，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論處。
㈡聲請簡易判決處刑意旨雖認被告除以前揭方式騷擾告訴人外
，尚對告訴人恫稱：「妳明天上班的路上就知道」等語，因認被告此部分行為同涉違反保護令罪嫌云云。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據，最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照。聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以告訴人之指訴為其論據，惟此部分除告訴人個人證詞外，別無其他具體事證可資為補強之佐證，且告訴人於本院陳述事發經過時，對於當日午間曾否同意被告前往本案住所搬運家具及事發經過，前後所述不一，顯有瑕疵可指，從而，自不得僅憑其片面指訴，遽為不利於被告之認定，本應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分如成立犯罪，與前揭論罪部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
㈢原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告上開所為尚未達精
神上不法侵害之程度，則原審同時論以家庭暴力防治法第61條第1款之罪，容有未洽；㈡聲請簡易判決處刑意旨雖認被告復向告訴人揚言：「妳明天上班的路上就知道」，而同涉家庭暴力防制法第第61條第1款、第2款、第4款之罪，原審亦同此見解，論以前開罪名，但本院認本案尚無積極證據可資認定被告確有此部分犯行，是原審此部分認定，亦有未當。原判決既有前述違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已與告訴人離婚，並知
悉業經本院以本案保護令裁定其禁止對告訴人、蕭Ｏ芸等人為騷擾等行為，同時應遠離本案住所至少500公尺，竟無視本案保護令裁定內容，貿然為本案犯行，法治觀念薄弱，且造成告訴人、蕭Ｏ芸身心不安，雖一度與告訴人和解，由告訴人具狀表示願撤回告訴，另以書狀表示願予被告輕判之意（見偵卷第64頁、本院審原簡上卷第49頁），惟被告迄本案辯論終結前，均未能坦認犯行或知所悔改，所為實值非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、國中肄業之智識程度、離婚、育有2名子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。是以，若有部分犯罪不能適用簡易程序，原審仍就全案為簡易判決處刑，管轄之合議庭應撤銷原判決，依第一審通常程序審理，並自為第一審判決，始符法制。本案原審簡易判決認被告有聲請簡易判決處刑書所載違反保護令犯行，逕依刑事訴訟法第449條第1項前段規定，以簡易判決論處罪刑，然被告對於該簡易判決處刑不服提起上訴，本院合議庭審理之結果，認定被告並無聲請簡易判決處刑書所載，向告訴人恫稱：「妳明天上班的路上就知道」此部分之犯行，而應不另為無罪之諭知，業如前述，顯有刑事訴訟法第452條所規定不合簡易處刑之情形，原審未予查明致未適用通常程序審理，誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，應由本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決。
四、末按「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決」，刑事訴訟法第306條定有明文。查本院於108年8月14日審理期日當庭諭知被告應於108年9月25日上午11時30分到庭續行審理程序，有本院審理筆錄在卷可稽（見本院卷第91頁），惟被告屆期無正當理由未到庭，且亦無在監在押或因案通緝紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等存卷可參，而本院既認應科以被告如主文所示之拘役刑，依前開規定，爰不待被告到庭陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第452條、第306條、第299條第
1項前段，家庭暴力防治法第61條第2款、第4款，刑法第11條前段，第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜聲請簡易判決處刑，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官林季緯法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張嫚凌中華民國108年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。