裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3071號刑事判決
裁判日期：民國112年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3071號上訴人即被告 紀明良 指定辯護人 連世昌 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度重訴字第7號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第3750、5218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、紀明良明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國000年0月間某日某時許，向真實姓名年籍均不詳綽號「坤生」之成年人，取得具有殺傷力之非制式霰彈槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式步槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈10顆、制式子彈13顆及非制式子彈18顆，而未經許可持有之。嗣於111年5月5日上午7時33分許，在其位於新北市○○區○○路000號住處，為警執行搜索而查獲，當場扣得前揭槍彈。
二、紀明良明知未經主管機關許可不得販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於110年8、9月間某日某時許，在宜蘭縣壯圍鄉沙丘附近，以新臺幣（下同）7萬元之對價，販賣具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）及子彈5顆予 游訓良 （業經另案判處罪刑確定）。嗣因游訓良購買之上開改造手槍無法順利操作，紀明良乃提供屬槍砲主要組成零件之槍管及撞針各1支委由 張英達 （本院另為判決）交付游訓良，張英達遂基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於000年0月00日下午5時許，在宜蘭縣某不詳地點，將上開屬槍砲主要組成零件之槍管及撞針各1支交付游訓良，嗣於同日下午6時20分許，由張英達駕駛游訓良所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往宜蘭縣礁溪鄉林尾路往佛光大學附近，為測試前揭游訓良向紀明良所購得已由不詳之人以不詳方式更換槍管及撞針完成之非制式手槍之性能，由張英達、游訓良先後持上開非制式手槍對空擊發無法證明具有殺傷力之子彈各1發。
三、紀明良明知未經主管機關許可不得販賣具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，販賣具有殺傷力之子彈之犯意，於110年9月26日晚間8時許，在宜蘭縣○○市○○路0段000號之「夏威夷」汽車旅館，以5千元之對價，販賣具有殺傷力之子彈10顆予游訓良。
四、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、上訴人即被告紀明良及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第102至105頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告就事實欄一、三部分及事實欄二所示之販賣子彈部分，均坦承不諱，惟否認有事實欄二所示之販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍犯行，辯稱：當時販賣之槍枝不具殺傷力，是游訓良找張英達來找我拿槍管及撞針，經游訓良自己安裝槍管及撞針後，始具有殺傷力等語。被告之辯護人則為被告辯護略以：本案槍枝之鑑定以檢視操作而推論具有殺傷力，不符合一般鑑定方法所得之結論，不足以證明本案槍枝具有殺傷力等語。經查：
(一)就事實欄一、三部分及事實欄二所示之販賣子彈部分：此部分犯罪事實，業經被告坦承不諱，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見111年度偵字第3750號卷第10至12頁、第47至49頁）、內政部警政署刑事警察局110年11月8日刑鑑字第1108010370號、111年6月24日刑鑑字第1110052149號鑑定書（見111年度偵字第3750號卷第64至65頁、第100至104頁）、111年11月10日刑鑑字第1118006602號函（見原審卷第143頁）、監視錄影擷取畫面（見他卷第61至68頁、第80至85頁、第178至183頁）及照片（見他卷第56頁、第67頁背面至第69頁；111年度偵字第3750號卷第28至31頁）在卷可稽，並有前揭非制式霰彈槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式步槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈10顆、制式子彈13顆及非制式子彈18顆扣案足憑，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
(二)就事實欄二所示販賣非制式手槍部分：
1.證人游訓良於警詢、偵訊及原審均一致證稱：我是向被告購買如事實欄二所示之非制式手槍，我是用LINE跟他聯繫，我在110年8月在住處附近的堤防邊試射，發現這把槍的撞針及槍管故障，擊發後撞針會彈出，我跟被告聯繫後，被告有把槍管裝上去，我跟被告說撞針也不行，被告將撞針配件交給張英達，張英達在他的住處把撞針裝進去，後來張英達載我去試槍，打完兩發確認槍枝可以正常擊發等語（見他字1198號卷第19頁反面至20、125至126頁、原審卷第240至242頁）；張英達於原審審理時雖稱：撞針不是我裝的，撞針是被告拿給我，游訓良剛好來我家找我，後來我把撞針拿給游訓良，游訓良自己裝上去等語（見原審卷第243頁），然綜觀前揭證述內容，可見撞針、槍管均係由被告提供，且被告就此節亦不爭執，足認該槍枝確係由被告販賣予游訓良。
2.扣案之槍枝原無殺傷力，經被告、張英達換裝槍管及撞針後，送請內政部警政署刑事警察局以檢試法、性能檢試法進行鑑定，鑑定結果略為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，撞針無法固定於槍機，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等旨，有該局110年11月8日刑鑑字第1108010370號鑑定書在卷可稽（見他字1198號卷第176至177頁），是該槍枝具有殺傷力乙節，應可認定。衡以被告以7萬元價格出售該槍枝予游訓良，係以遠超過一般模型槍或玩具槍行情之7萬元高價賣出，販賣之意絕非僅止於無殺傷力之玩具槍、模型槍，被告前揭辯解均不可採。
3.至被告之辯護人雖以本案槍枝之鑑定以檢視操作而推論具有殺傷力，不符合一般鑑定方法所得之結論等語為被告辯護，然經本院函詢內政部警政署刑事警察局關於槍枝之鑑定方法，該局業已詳細回覆關於槍彈鑑定方法說明及槍枝殺傷力之鑑定說明，有該局回覆之槍彈鑑定方法說明及警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明附卷足憑（見本院卷第203至207頁），並無被告辯護人所稱不符合一般鑑定方法之情形，其所辯護內容，亦不足採。
4.槍枝既係被告販賣予游訓良，撞針及槍管復為被告事後提供更換，縱係張英達或游訓良更換，均無解於被告所販賣之槍枝具有殺傷力之事實認定。被告執撞針及槍管非其更換，主張其販賣之槍枝不具有殺傷力乙節，要屬卸責推諉之詞，難認可採。
(三)綜上，被告前揭所辯，核屬事後飾卸之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告就：(1)事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；(2)事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、第12條第1項之未經許可，販賣子彈罪；(3)事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可，販賣子彈罪。
(二)被告就事實欄二、三所示，未經許可，持有上開非制式手槍、子彈之低度行為，分別為其販賣上開非制式手槍、子彈之高度行為所吸收。
(三)被告就事實欄一所為犯行，自000年0月間某日某時許，持有前揭槍彈之行為，繼續至111年5月5日上午7時33分許遭查獲時為止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純一罪。
(四)被告就如事實欄一所示部分，一行為而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝罪、未經許可，持有子彈罪；如事實欄二所示部分，一行為而同時觸犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可，販賣子彈罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍處斷。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪科刑前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，以前揭方式持有、販賣上開非制式槍枝、子彈之犯罪動機、目的及手段，對於社會治安產生相當影響之犯罪所生危險，並兼衡被告家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如有期徒刑5年2月，併科罰金3萬元、有期徒刑7年，併科罰金4萬元、有期徒刑1年，併科罰金1萬元，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。就定應執行刑部分，則綜合審酌被告紀明良所犯各罪反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，定其應執行之刑為有期徒刑9年，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：扣案之可發射子彈具有殺傷力之非制式霰彈槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、非制式步槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；未扣案之7萬元、5千元，係屬於被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之具有殺傷力之子彈41顆，均經前述鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，依現狀已不具有殺傷力，不予宣告沒收；未扣案之被告販賣與游訓良之槍、彈部分，已於另案宣告沒收，不再宣告沒收。已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，並無違誤或不當。被告猶否認如事實欄二所示販賣非制式手槍犯行而執前詞提起上訴，並就事實欄一、三及事實欄二所示販賣子彈犯行部分，以量刑過重為由上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官黃雅芬法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國112年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。