裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審原簡字第63號刑事判決
裁判日期：民國105年12月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審原簡字第63號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告倪凱元指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第8105號），本院受理後（105年度審原訴字第54號），認宜改以簡易判決處刑，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○明知Ketamine（愷他命）係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別㈠於民國105年2月中旬某日中午12時30分許；㈡於同年
4月3日17時30分許，均在桃園市○○區○○路○○○號3樓住處，無償轉讓摻有愷他命粉末之香菸予未成年人 林于晴 （00年00月生，非少年）各施用1次。嗣因另案遭通緝為警緝獲，經搜索扣得包裝袋1只、塑膠卡片1張。
㈡案經桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序中之自白。
㈡證人林于晴於警詢中之供述及偵訊中之證述。
㈢大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、大溪
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、查獲照片。
三、論罪科刑：㈠Ketamine（愷他命）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品
管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射
1種；本案被告各次轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造；且本件被告轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告轉讓予證人之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5仟萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度臺上字第2405號刑事判決意旨參照）。查本件被告
2次轉讓愷他命之數量，並無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，且雖本件被告2次轉讓愷他命予證人林于晴時，證人林于晴為未成年人，有毒品危害防制條例第9條規定可加重其刑之情形，惟依上開說明，仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥
而轉讓罪。被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知偽藥愷他命戕害身
心健康，竟違反禁令無償轉讓予未成年人施用，所為不僅增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均造成危害，應嚴予非難；兼衡其犯罪之手段、動機、目的、轉讓愷他命之數量，及犯後始終坦承犯行，自述：我是國中畢業，已婚，有1個3歲半的小孩，工作是幫水利局除草、種樹，家庭經濟狀況勉持，租屋居住，需負擔家計等語（見本院審原訴卷第27頁背面、偵卷第5頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告所犯為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，依法不得諭知易科罰金）。
㈣數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以
一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告所犯各罪，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係（轉讓予同一人），及所呈現被告之人格特性、犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需求等綜合因素，定應執行刑如主文所示。
四、扣案之包裝袋1只及塑膠卡片1張，雖係供本案犯罪所用之物，然被告表示拋棄各該物之所有權（見本院審原訴卷第27頁背面），則上開物品已非被告所有，自不得宣告沒收，應由執行單位依法處理，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國105年12月23日
刑事審查庭法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
書記官石曉芸中華民國105年12月26日附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。