裁判字號：最高法院85年台覆字第264號刑事判決
裁判日期：民國85年12月13日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二六四號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年九月十日終審判決（八十五年度上訴字第三二三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一一
三九七、一三○一五、一三四五二號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十四年七月廿日，應 陳奉珠 購買毒品海洛因之要約，在台北縣三重市○○○路電信局前，以每錢新台幣（下同）二萬六千元價格，向綽號「 阿豐 」之人販入海洛因一錢，在同處以三萬元賣與陳奉珠。同年月廿七日晚上九時許，陳奉珠被警查獲，為配合警察人員誘捕被告之要求，以電話通知被告，佯稱要以六萬元買海洛因二錢，被告基於販賣毒品之概括犯意，在同上處所以五萬二千元向「阿豐」販入海洛因二錢，聯絡陳奉珠前來交易時，被警當場查獲而未遂，除該二包海洛因被查扣外，隨後於同年八月一日、二日又先後在台北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓及桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄廿四號查扣其所有海洛因七包計毛重十八點五公克及四包計毛重一百五十六點二公克等情，撤銷第一審部分判決，論被告販賣毒品既遂、未遂罪，依連續犯，以一販賣毒品既遂罪論，固非全無見地。惟查凡以營利為目的而有販入或賣出毒品之行為，皆為販賣毒品既遂。原判決認定被告民國八十四年七月廿七日基於販賣海洛因與陳奉珠之營利意圖，向綽號「阿豐」販入海洛因二錢等情，如果屬實，其販賣毒品罪即屬既遂，不因其係被誘捕出賣未能得逞而認其犯罪未遂。原判決論被告此部分販賣毒品未遂罪，有適用法則不當之違法。又原判決尚認定被告於被捕後，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓及桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄廿四號分別藏有海洛因七包計毛重十八點五公克及四包計毛重一百五十六點二公克，於同年八月一日及二日先後被警查獲等情，其此部分持有毒品行為何以不成立犯罪，與論罪部分生如何之關係，又其持有之意圖如何，究為單純之持有抑意圖販賣而持有，所犯罪名不同，原判決皆未論列，亦有判決不載理由之違法。又被告既尚持有上述大量海洛因，足供售賣與陳奉珠有餘，為何尚須向綽號「阿豐」買入轉售，此足影響於被告所供毒品來源真偽之判斷。原審未予究明，遽行判決，亦嫌率斷。從而原判決認事用法，均有未當，應發回更審，按本件煙毒案件之台灣高等法院判決為終審判決，該院處被告無期徒刑，除應依職權送請本院覆判外，依法當事人無權對之上訴。是被告具狀表示上訴意思，應認其係促原法院送覆判之聲請，本院對之毋庸為判決，併此指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十日