裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2094號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2094號上訴人即被告 李文量 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
1年度訴字第639號，中華民國101年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第1800號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李文量前因犯施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第3958號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以89年度毒聲字第442號裁定再送強制戒治，其間又經原審以89年度毒聲字第3783號裁定停止強制戒治付保護管束，嗣另以89年度毒聲字第6510號裁定撤銷停止處分另送執行，於民國90年8月30日強制戒治執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第1033號裁定送強制戒治，該案經檢察官另予起訴，李文量因未再到案而遭通緝，惟於緝獲後已另由該院以98年度審訴緝字第7號判決判處有期徒刑8月確定，於99年4月4日縮刑期滿執行完畢（原經裁定應受強制戒治部分則因93年1月9日毒品危害防制條例修正之故，經檢察官簽結不再執行）。詎猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月27日14時32分許為警採尿前26小時內（應扣除為警拘捕至採尿時止人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間）之某時，在不詳地點，以不明之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年12月27日10時30分許，因其另涉槍砲彈藥刀械管制條例等案件，為警持拘票及搜索票至其位於基隆市○○路○○○號14樓之3居所內查獲，並扣得注射針筒4支，經採其尿液送驗後，確認結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案以下認定事實所引用之證據，檢察官及被告於本院均就證據能力表示無任何異議或爭執（本院卷第28頁背面、第29頁），且各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力或不適宜作為證據之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：
㈠、訊據被告固未就究係於何時地，依憑何等方式施用第一級毒品海洛因諸情予以明白交代，然其為警所採集之尿液經送驗結果，確實呈現海洛因代謝物可待因、嗎啡之陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年1月10日編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，被告之尿液送驗所得結果既曾經氣相層析質譜儀進行確認，當已可排除該等結果係屬偽陽性反應之可能，而按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，此更為本院職務上早已知悉之事項。而按初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：
（一）嗎啡：300ng/mL、（二）可待因：300ng/mL，既經濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款載述甚詳，本案被告之尿液經氣相層析質譜分析方法分析確認後，其中可待因、嗎啡類濃度均已超過上開標準而分達1960、13992ng/
mL（原判決誤植為1022ng/mL），自得證其在為警採尿送驗前26小時內（扣除為警拘捕至採尿時止人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間），確曾施用第一級毒品海洛因1次此情無誤。
㈡、被告嗣於原審準備程序與審理中雖表示其是於查獲前一天晚間，在住處抽用前來打牌友人 李興旺 摻入海洛因之香菸因而衍生上情，並援用證人李興旺到庭所為之相類陳述為佐。然若細繹被告所言，諸如：前一天晚上打麻將，伊朋友李興旺有抽菸，他的菸放在旁邊，伊就拿起來抽，吸了後覺得怪怪的，伊就把菸弄掉了，弄在菸灰缸裡；與證人李興旺：伊把海洛因用吸管摻在香菸中，之後在被告旁邊看打麻將，伊不知道被告拿伊的菸，菸熄掉後伊就再拿起來點，後來才問被告，被告說為何吸起來怪怪的，伊才說摻有海洛因之所言內容，自可察見彼等陳述大悖事理之處，倘苟被告最初真係誤取李興旺之香菸吸用，一旦發覺味道古怪心生懷疑，豈能不立刻發聲質問，且既知手中香菸非己所有，斷亦無由將之直接撚熄，另李興旺始終立於被告其旁，卻不先行攔阻被告錯拿狀況，本即甚屬違常權且不論，苟其確因專注他事疏忽漏看，事後突見其原置放菸灰缸內並經點著之香菸狀態改變，卻不主動查詢一探原委，僅默默重燃香菸未再過問，所為反應殊亦難謂合理，基此，被告與證人李興旺供陳間既存如上之諸般瑕疵，自無遽信可能，被告關此自白因無補強證據辨明真偽，尚非可採為認事依據，附此陳明。
㈢、辯護人另於原審為被告辯稱其業於99年5月13日起已至醫療院所服用美沙冬，故本件應依毒品危害防制條例第21條之規定不予追究，然按違反毒品危害防制條例第10條之罪者，「於犯罪未發覺前」，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定「治療中」經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項定有明文。而上開條例第21條第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內，亦有最高法院97年度臺上字第1893號判決可參。是查，本案被告於99年5月13日起業至聯合醫院昆明院區接受服用美沙冬之治療等情，固據被告提出前開醫院之診斷證明書1紙為證，然被告既係於日後之
100年12月27日14時32分為警採尿前回溯26小時內之某時許再施用毒品，所為顯屬在治療中再犯施用毒品罪而被查獲之類型，核與毒品危害防制條例第21條第1項、第2項所規定之要件有間，是辯護人所辯，尚無足採。
㈣、又按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，或係在經依法追訴處罰之再犯毒品案5年後，皆已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，最初實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。則查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治，而於90年8月30日執行完畢後，5年內之91年間即再犯施用毒品案件而被起訴，嗣並已經臺灣士林地方法院判處罪刑確定一如同事實欄所載，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，則其本案施用毒品之時間無論距離其初犯並接受強制戒治執行完畢之日，抑或經追訴處罰之再犯案件已逾5年，惟其前既已在初犯經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品所為，且經法院判刑確定，是其本案更犯施用第一級毒品之罪，依上開說明，核已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰，辯護人辯稱起訴程式違反毒品危害防制條例第20條第3項，容有所失。
㈤、綜上各節，本案被告施用第一級毒品海洛因之事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄所載因犯他案經判處罪刑確定並已執行完畢之情形，此觀諸前開卷內被告前案紀錄表即明，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本次有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，且曾由法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人並無明顯直接之實害，及其犯後雖未坦承一切，然至少展現不再逃避己身過錯之態度等一切情狀，依累犯加重之規定，對被告所犯之罪量處有期徒刑7月，並說明扣案之注射針筒
4支，雖係被告所有之物，然無其他積極證據足認為與被告本件犯行有何直接之關聯性，核其性質亦非屬違禁物，爰不併於本案予宣告沒收等情。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡、被告上訴意旨略以：伊已於警詢時供出毒品來源李興旺，警方因此順利查獲毒品來源李興旺，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定適用，又伊因一時不慎誤食海洛因，請求從輕量刑云云。被告所執「不小心誤食毒品」辯解，業經原審調查臻詳，且說明如前，又按毒品危害防制條例之前揭條項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。故查被告於警詢時雖曾提供資訊並指認李興旺，稱其有從李興旺處購得甲基安非他命施用之情，惟於斯時就本案海洛因之毒品來源並未提及究為何人提供，有警詢筆錄1份在卷可參，亦經原審傳喚證人即承辦李興旺轉讓毒品案件之員警 陳財祥 於審理中證述相符（原審卷第83、84頁），嗣李興旺經警查獲移送偵辦之相關事實雖經檢察官提起公訴，惟徵以原審101年度訴字第344號刑事判決書所載，其中亦僅及於轉讓禁藥犯行部分，與被告受讓本案第一級毒品海洛因之經過全無所涉，遑論被告是否真係藉所陳方式施用李興旺之捲菸毒品，承上可知仍非篤定，李興旺被訴之前開犯行自與被告此處所為不具直接關聯，要無適用上述規定再予減免其刑之餘地，被告所認實有誤會。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即難認量刑部分為不當或違法，原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，而為量刑之準據，且量處為低度之刑，並未有罪責不相當之情形，被告執前理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年8月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國101年8月23日