裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第926號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第926號上訴人即被告乙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭95年度簡字第3156號中華民國95年6月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7279號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之折疊短刀壹把，沒收之。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以90年度易字第
869號判決判處有期徒刑7月確定，甫於民國（下同）91年
6月29日執行完畢。詎其仍不知悔改，於94年11月14日晚上10時10分許，在高雄縣大寮鄉「吉祥市場」內之門牌號碼鳳林四路12之4號建物之包廂KTV內，因細故與丙○○發生口角，竟出於傷害之犯意，自其右褲口袋內拿出其所有之折疊短刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），丙○○見狀即逃跑，惟不慎跌坐在地，乙○○竟趁丙○○跌坐在地時，持刀劃傷丙○○之額頭、背部，致其受有頭部外傷併前額深撕裂傷（15公分×3公分）及右背部撕裂傷（2.5公分×0.5公分）之傷害。丙○○受傷後血流滿面，逃向路旁攔下計程車，乙○○竟仍不甘罷手，追至該計程車後車廂處，見丙○○搭車離去，始離開現場。嗣於同日晚上10時20分，乙○○在高雄縣○○鄉○○路與青山街口之宣武停車場，復因細故而持其所有之長型掃刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），與甲○○發生衝突，經警據報到場處理，並扣得前揭折疊短刀及長型掃刀各1把，甲○○始未受傷。
二、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人丙○○、 陳友仁 於警詢中之陳述、 瑞生 醫院出具之診斷證明書1紙，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官及被告於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄及診斷書作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供或利誘之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證人丙○○、陳友仁於警詢中之陳述及瑞生醫院之診斷證明書1紙，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丙○○於檢察官95年3月17日偵查時所為陳述(見95年度偵字第7297號卷第14頁)，被告於本院96年1月25日審判期日表明對於證人丙○○在偵查中之陳述沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對上揭證人丙○○有何不法取供之情形，是上揭證人丙○○之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，其於偵查中之證詞自具有證據能力，併予敘明。
三、末按，刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。查本件卷附之瑞生醫院住院病歷影本(丙○○)、高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、高雄縣政府警察局林園分局忠義派出所扣押物品目錄表各
1份，分別係從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之文書、公務員職務上製作之文書，經查均無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，亦予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告即上訴人乙○○坦承其持折疊短刀刺傷丙○○之事實，惟其上訴意旨辯稱：是丙○○先出手打伊，伊才拿出腰間的折疊短刀刺傷丙○○，其係出於正當防衛等語。惟查，證人丙○○於94年11月16日警詢時指訴：「當時我在吉祥市場KTV蘋果廳內與同事共四人在內聊天、唱歌，而我當時欲至外面廁所，出來蘋果廳外，適巧遇上乙○○，他向我打招呼，而後即邀我至蘋果廳隔壁之葡萄廳內聊天、唱歌，我隨即答應與他進入葡萄廳內。坐了約二分鐘許，然後我即回至蘋果廳。再約過了五分鐘，因桌上之小菜已快吃完，我於是至外面櫃檯處找老闆要點菜，豈料該老闆．．．認定我與乙○○係朋友，於是拜託我去向乙○○說他們所消費的葡萄廳之鐘點費已到時間，是否繼續消費？我於是將此話轉述予乙○○知道，而後我看他臉色很不高興，隨即自其右褲口袋內取出預藏之折疊式尖刀乙把，很憤怒將刀子欲刺向我，我因害怕，於是想要逃跑，但是跑沒幾步，卻因跌倒被乙○○追上而刺傷我。」等語(見警詢筆錄)；於檢察官95年3月17日偵查中亦證稱：「我一開始有與他打招呼，在KTV內老闆娘有要我向被告詢問是否還要再消費，我去轉達老闆娘的意思，但被告卻很不高興。之後持刀要殺我，我為了閃避卻跌倒坐在地面上，我所造成的額頭傷害是我跌坐在地上時，被告持刀傷害到的。我從地上爬起來後，並告訴被告我的額頭在流血了，但被告還是持刀朝我的方向走過來，並邊罵三字經。我後來就跑離現場．．．到市場口攔了一輛計程車要離開，但當時被告還是追趕到計程車的後車廂處。」、「我背部還有受傷，縫了三、四針。」等語。核與證人陳友仁於94年11月22日警詢時之證述：「於94年11月14日22時10分，在高雄縣○○鄉○○村○○○路12之4號(吉祥市場內)，當時我正在吉祥市場包廂KTV蘋果廳內與同事共四人在內聊天、唱歌，案發當時我正從包廂KTV蘋果廳內走出，正想外出上廁所時，正巧目賭整個案發經過。」、「當時我看見該名男子正從其右褲口袋內取出預藏之折疊式尖刀乙把，很憤怒將刀子欲刺向丙○○，當時我心想要上前問清楚到底是因何事情？正當我欲上前之時，該名男子即以迅速之動作，作勢要以其所持之刀子追殺丙○○，丙○○因害怕，於是一路逃跑，但是看到丙○○跑沒幾步路，卻因跌倒被該男子追上，而將丙○○額頭刺傷。」等語相符(見警詢筆錄)。足認本件係被告因細故即持刀刺傷丙○○，並非丙○○先動手毆打被告，被告空言主張正當防衛，顯無足採。況且，退一步言之，被告於本院96年1月25日審理時亦坦承：「因為他(丙○○)將我推倒，我跟他說你不要再碰我，不然你試試看，但是他還是推我，所以我就拿刀出來。」等語(見審判筆錄)，則被害人丙○○縱有先推被告之事實，惟被害人丙○○推倒被告之後，其對被告之不法侵害行為業已過去，被告竟於不法侵害行為完成之後，再持折疊式短刀刺傷害被害人丙○○，其仍不得主張正當防衛。此外，復有瑞生醫院之診斷證明書1紙及住院病歷影本(丙○○)、高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、高雄縣政府警察局林園分局忠義派出所扣押物品目錄表各1份、現場照片3張、折疊短刀之照片5張附卷及1折疊短刀1把扣案可佐，被告犯行洵堪認定。至於，被告雖聲請傳喚本件案發當時在場之朋友為證，惟其並未提供其朋友之年籍資料，本院自無從傳訊；且本件事證已臻明確，業如前述，本院亦認無傳訊之必要，附此敘明。
二、按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下：
㈠被告行為時，刑法第277條第1項所定之法定本刑，其中關
於罰金之最低額度，依刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告行為後，94年
1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日修正前之刑法第277條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日修正後之刑法第277條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之刑法第277條第1項之規定較有利於被告。
㈡又按，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為
後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更（最高法院85年度台上字第
105號判決參照），始合其規範目的，且限於裁判時與行為時所應適用之同一法律（條）之法定刑已有所變更之情形，若非同一法律，且不影響刑罰權利或不利變更時，則僅生擇一適用之問題，並無從輕原則之適用（最高法院89年度台上字第1373號判決參照）。查被告行為時，刑法第277條第1項之法定本刑，其中關於罰金部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為10倍(中華民國72年7月27日司法院、行政院令發布，並自72年8月1日起施行：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例(80年5月6日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍)。及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍計算，換言之，被告行為時之刑法第277條第1項之法定本刑，就罰金部分，經折算為新臺幣後，為原定罰金數額之30倍；而被告行為後，依95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣(第1項)。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍(第2項)。查刑法第277條第1項自72年6月26日至94年1月7日間並無修正，是依據前揭刑法施行法第1條之1之規定，刑法第277條第1項之法定本刑，自95年7月1日起，其罰金單位改為新臺幣，並就原訂數額提高為30倍，與刑法施行法第1條之1修訂前之數額並無不同。是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新、舊法之比較問題。本院復審酌刑法施行法第1條之1增訂之立法理由謂：「①依94年1月
7日修正之刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，爰為第1項規定。②刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍或3倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2項規定。」等語，顯見立法者有意以刑法施行法第1條之1之規定取代，「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之規定。是以，刑法施行法第1條之1公布施行之後，自應適用刑法施行法第1條之1規定，附此敘明。㈢被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以90年度易
字第869號判決判處有期徒刑7月確定，甫於91年6月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。茲被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是對被告而言，新修正之刑法第47條第
1項規定，並無較為有利。㈣綜合上述，就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告行
為時之刑法規定較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之刑法第277條第1項、第47條之規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以90年度易字第869號判決判處有期徒刑7月確定，甫於91年6月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正刑法第47條之規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審漏未認定被告持上開折疊短刀，刺傷丙○○之背部，致其受有右背部撕裂傷（2.5公分×0.5公分）之事實，亦未認定上開折疊短刀係被告所有之物之事實，與事實不符，尚有可議之處；被告以其係正當防衛為由，據以提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有前開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因一時爭執，即當眾持刀傷害告訴人丙○○，且利用被害人丙○○跌坐在地，並無反抗能力之時著手傷害被害人，且丙○○受傷後血流滿面，逃向路旁攔計程車時，竟仍不甘罷手，追至該計程車後車廂處，見丙○○搭車離去，始離開現場，其惡性實屬重大；且被告犯罪後僅坦承部分犯行，態度欠佳，及其迄今未與告訴人和解，造成告訴人傷害而無法彌補等一切情狀，量處如主文所示之刑。雖原審漏未審酌被告持刀刺傷丙○○之背部，致其受有右背部撕裂傷（2.5公分×0.5公分）之事實，亦未考量被告利用被害人丙○○跌坐在地，並無反抗能力之時著手傷害被害人，且丙○○受傷後血流滿面，逃向路旁攔計程車時，被告竟仍不甘罷手，追至該計程車後車廂處，見丙○○搭車離去，始離開現場，其惡性重大等情事，量刑原屬過輕，尚有未洽；惟因本件係被告提起上訴，且本院認原審適用之法條並無違誤，是依刑事訴訟法第370條前段規定，本院不得諭知較重於原審判決之刑，故仍量處如主文所示之刑，附此敘明。又本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。是本件並依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案之折疊短刀1把，既係被告隨身攜帶之物，堪認為被告所有之物，且該折疊短刀係供被告犯本件傷害犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於，扣案之長型掃刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），被告於本院96年1月25日審理時坦承係其自家中取出之物，亦應為被告所有之物，惟被告雖持上開長型掃刀與案外人甲○○發生爭執，但並未致案外人甲○○受有傷害，我國刑法既不處罰傷害未遂之行為，上開長型掃刀自不得宣告沒收(最高法院76年度台上字第6790號判決要旨參照)，應退回由移案機關為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法2條第1項前段、第277條第1項、修正前刑法第47條、修正前刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年2月8日
書記官林姵妤