臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第956號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第956號刑事判決

裁判日期：民國112年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第956號上訴人即被告 洪永山 選任辯護人 陳秉宏 律師
黃俊嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第121號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12538號、第15664號、111年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪永山明知「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」(methyl-N,N-Dimethylcathinone)均為毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得非法販賣；並預見毒品咖啡包乃任意添加種類數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有2種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之不確定故意，分別為下列行為：
㈠洪永山於民國110年7月3日17時許，先以門號0000000000號手
機與 陳衡善 聯繫後，即依約前往高雄市路竹區麥當勞後方停車場，以總價新臺幣（下同）8,000元販賣混合上述2種第三級毒品成分之毒品咖啡包共50包予陳衡善，經陳衡善當場交付5,000元、再於翌日匯款3,000元予洪永山而付清價金。
㈡洪永山另於110年9月1日17時許，以上述手機與 林逸彥 聯繫後
，前往高雄市湖內區中正路二段附近之約定地點，以總價1萬2,000元販賣混合上述2種第三級毒品成分之毒品咖啡包共100包（白色BALENCIAGA包裝）予林逸彥，因林逸彥施用後認品質不佳而退還剩餘75包，洪永山則將價金1萬2,000元全額退款。
二、洪永山明知「愷他命」亦為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於110年8月底某日，在臺南市新營區某處，以總價12萬元，向綽號「 小紀 」不詳男子購入愷他命2包（如附表二編號1）及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N-N-二甲基卡西酮粉末（即毒品咖啡包原料）。其中毒品粉末經其添加果汁粉包裝成毒品咖啡包並賣出一部分予林逸彥（即上述一、㈡）；愷他命則意圖販賣而持有，尚未賣出。嗣經警方於110年9月17日9時43分許，搜索其位在高雄市○○區○○○街0巷00號住處，扣得如附表二所示門號0000000000號手機、愷他命、毒品咖啡包及原料粉末等物，因而查獲。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，已依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人於審理中均明示同意有證據能力（本院卷第69頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上訴人即被告洪永山（下稱被告）坦承販賣上述毒品咖啡包
給陳衡善及林逸彥，及意圖販賣而持有上述愷他命等情，惟辯稱：不知毒品咖啡包及原料粉末混有2種毒品成分云云。辯護人則稱：被告年僅21歲且無毒品前科，因一時好奇向「小紀」購買毒品咖啡包及原料粉末轉賣，經「小紀」告知僅需添加果汁粉即可，主觀上不知混有2種毒品成分，不應適用毒品危害防制條例第9條第3項論罪及加重其刑等語。
㈡經查：被告有於事實欄所示時間地點，分別以事實欄所載之
售價、數量及方式，販賣前述毒品咖啡包（混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N-N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品成分）予陳衡善、林逸彥各1次，另意圖販賣購入上述第三級毒品愷他命而持有等事實，已經被告於偵查及歷次審判中均自白（警一卷第5至7、17至18頁；偵一卷第13至15、127至129頁；聲羈卷第21至23頁；原審卷第57至59、109、116至121頁；本院卷第67、86頁），核與證人陳衡善、林逸彥於警詢及偵查中之指證相符（偵一卷第55至56、85至89、93至94、111至112頁）；復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、「微信」對話截圖、搜索扣押筆錄暨蒐證照片、扣押物品目錄表暨扣押物照片為證（警一卷第13至15、23至26、49至61頁；警三卷第51至58頁；偵一卷第59至62、97至100頁），及附表二所示之物品扣案為憑。其中如附表二編號2至5所示毒品咖啡包及原料粉末送鑑結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N-N-二甲基卡西酮成分（混合2種毒品，重量純度詳如附表二編號2至5「備註欄」所載）；附表二編號1所示毒品送鑑結果，則檢出第三級毒品愷他命成分（重量及純度詳如附表二編號1「備註欄」所載），分別有內政部警政署刑事警察局鑑定書及高雄市立凱旋醫院鑑定書可參（警一卷第63至67頁）。被告歷次自白既有上述補強證據可資佐證，足認與事實相符，自堪採信。又依被告於原審所供稱：「我賣給陳衡善50包共8千元，可以賺2、3千元；賣給林逸彥100包共1萬2千元，可賺1、2千元」、「我除了賣毒品咖啡包，另外想要賣愷他命，因為小紀說用成本價賣我，我想要賣看看」等語（原審卷第117、118頁），足認其主觀上確有販賣毒品咖啡包及愷他命以營利之意圖。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，同年7月1
5日施行。增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第一、二、三、四級毒品等罪）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」。所謂「混合2種以上毒品」乃是指將2種以上毒品摻雜調合，而無從區分而言。而增訂本項規定之目的，乃因目前毒品查緝實務，施用混合毒品型態日益繁多，且因混合毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一成分毒品，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合2種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。
⒉被告供稱係向綽號「小紀」之不詳男子購入成分不詳之毒品
咖啡包及原料粉末，自行將原料粉末添加果汁粉並包裝成為毒品咖啡包以轉賣牟利，被告於購入當時未向「小紀」詢明成分，本身亦無能力辨識成分，但既已明知均屬毒品仍全數購入，並自行添加果汁粉後加以包裝轉賣，主觀上顯然基於只要能夠轉售營利，不論該批毒品成分為何、有無混合2種以上毒品成分，均概括以販賣意思而販入賣出。被告經警方查扣之毒品咖啡包，不僅有包裝完成之毒品咖啡包及未包裝之原料粉末，已經包裝完成者亦有多種不同包裝，亦非難以預見所含成分不只1種毒品。又毒品咖啡包屬於新興毒品，有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識，被告自述為具有大學肄業學歷之成年人（本院卷第98頁），本身亦有施用毒品咖啡包之經驗（偵一卷第14頁），對此更無不知之理。何況被告係自行購入原料加入果汁粉調配包裝而販賣，除非從製造原料、調配、包裝乃至販賣交付完成，均由自己嚴格控管，或有可能僅含單一毒品；至於黑市交易而來之毒品咖啡包或其原料，通常混有不同毒品成分，甚至可再任意添加其他不同成分，均難確認僅含單一毒品成分，被告對此自有預見。然而被告向上手購買時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意販入分裝並賣出，其主觀上顯然不論所含毒品成分如何、有無混合2種以上毒品成分，只要能夠販賣牟利，均無所謂而不違背其本意，而有刑法第13條第2項所定之不確定故意甚明。被告及其辯護人上述辯解，與此部分卷證及經驗法則不合，尚不足採。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠毒品危害防制條例第9條第3項關於販賣混合2種以上之毒品者
，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1之規定，立法理由已指明：本項加重規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，已成為「另一獨立之罪」。而混合之毒品如屬同一級別者（如本案為販賣混合2種「第三級毒品」毒品咖啡包），因無從比較高低級別，應依該級別（如本案為販賣第三級毒品）法定刑加重之。
㈡核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項之販賣混合2種以上第三級毒品罪（事實欄一、㈠、㈡之毒品咖啡包）、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（事實欄二之愷他命部分）。被告因販賣事實欄一、㈠、㈡之毒品咖啡包，而單純持有、加重持有（純質淨重5公克以上）或意圖販賣而持有各該第三級毒品（含事實欄二所購入第三級毒品）等低度行為，已分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告雖係同時購入愷他命2包及混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N-N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品之毒品咖啡包極其原料粉末，然愷他命既可直接販賣，而非如毒品咖啡包須先將原料粉末添加果汁粉並加以包裝後始可販賣，兩者型態不同，且被告亦係將毒品咖啡包單獨販賣予林逸彥，顯然基於各自獨立販賣之意圖而持有。
被告意圖販賣而持有愷他命之行為，與事實欄一、㈡之販賣第三級毒品行為既不具關聯性，即無從為販賣行為所吸收，應獨立論罪。
㈢本件起訴書就被告販賣毒品咖啡包部分，雖僅引用毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪名，然起訴之基本社會事實同一（販賣混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N-N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品之毒品咖啡包），本院自得補充告知罪名，保障被告及辯護人訴訟防禦權後，變更起訴法條而為審判。另起訴書就被告意圖販賣而持有愷他命部分雖漏引毒品危害防制條例第5條第3項之罪名，然而起訴事實既已敘明被告意圖販賣第三級毒品而購入上述愷他命，即屬已經起訴之犯罪事實，本院自得補充告知上述罪名而審判。㈣被告所犯販賣混合2種以上第三級毒品（毒品咖啡包）2罪、
意圖販賣而持有第三級毒品（愷他命）1罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑罰加重及減輕事由：㈠毒品危害防制條例第9條第3項（販賣毒品咖啡包2罪）：
被告如事實欄一、㈠、㈡部分所販賣之毒品咖啡包，均混合2種第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，分別加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項（全部罪名）：
被告於偵查及歷次審判中均自白上述販賣毒品咖啡包2次及意圖販賣而持有愷他命犯行，雖就混合2種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，但既已就販賣第三級毒品之基本行為自白，尚符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應就其所犯上述3罪，均依上述規定減輕其刑。
㈢不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免規定：
被告供稱毒品來源為綽號「小紀」之不詳男子，但未能提供真實姓名或其他可供追查身分之相關資料，故未因而查獲「小紀」或其他毒品正犯或共犯，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年4月14日高市警刑大偵18字第11170980000號函、111年5月30日高市警刑大偵18字第11171442200號函、臺灣橋頭地方檢察署111年4月20日橋檢信秋111偵1391字第1119015741號函、臺灣臺南地方檢察署111年6月10日南檢文資字第4272號函可參（原審卷第49至51、101至103頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免。
㈣不符合刑法第62條減輕規定：
被告經警方查獲持有附表二所示之愷他命、毒品咖啡包及其原料等物品，並經警方檢視其手機發現疑似毒品交易內容，已足以合理懷疑其涉嫌販毒及持有毒品，被告雖於警詢供承上述犯行，僅屬自白（已依毒品危害防制條例第17條第2項減刑如前）而不符自首要件，無從依刑法第62條規定減刑。
㈤不符合刑法第59條酌減規定：
辯護人雖以：被告經查獲後始終坦承犯行，並供出毒品來源「小紀」及其G-mail、FaceTime等資訊，配合檢警調查，雖未因而查獲，但犯後態度良好，復無前科，熱心公益，長期照顧年邁祖母，領有乙級廢棄物處理專業技術人員證書，現半工半讀，希望回歸校園，重啟人生，其情可憫，而請求依刑法第59條酌减其刑。然而，被告經查獲販賣及其意圖販賣而持有毒品數量非微，助長毒品流通，危害社會治安，惡性非輕，又已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其犯罪情狀，客觀上難認有何情輕法重之處，不足以引起一般同情，認縱使科以最低度刑仍嫌過重，尚無適用刑法第59條規定酌減之餘地。
㈥綜上說明，被告所犯販賣混合2種以上第三級毒品2罪部分，
同時有加重及減輕事由，應先加後減之；意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，僅依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
五、對於上訴論斷之理由：㈠原審認被告上述犯行，事證明確，分別適用毒品危害防制條
例第5條第3項論罪（意圖販賣而持有愷他命部分）；第9條第3項、第4條第3項論罪及加重其刑（販賣毒品咖啡包部分），均依同條例第17條第2項減輕其刑。量刑部分則審酌「被告無視杜絕毒品禁令，分別為前述犯行，甚至自行分裝毒品咖啡包，嚴重助長毒品流通，危害社會治安，其販賣及意圖販賣而持有毒品數量非微，所為殊值非難；惟兼衡被告坦承犯行，犯後態度尚可，自述教育程度大學肄業，現從事餐飲工作，與年邁外婆同住，及其犯罪動機、目的、手段、所獲利益、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀」，分別量處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑。復依被告所犯各罪之罪名、侵害法益、犯罪時間、情節及刑罰加重效益等，經整體綜合判斷，並衡量比例原則及罪刑相當性原則，依刑法第51條所採取之多數犯罪責任遞減原則，定其執行刑為有期徒刑5年10月。另以扣案如附表二編號1所示愷他命（含包裝袋）乃被告意圖販賣而持有之第三級毒品、編號2至5所示之毒品咖啡包及原料粉末（均含包裝容器）屬被告販賣剩餘或遭退回或尚未分裝之第三級毒品，皆屬違禁物，依刑法第38條第1項規定分別宣告沒收；編號6至7、15所示空包裝袋、夾鏈袋、分裝勺屬被告所有供販賣預備之物，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；編號8至14所示電子磅秤、封口機、果汁粉及手機等均屬供其販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；未扣案之販毒所得8,000元，依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡本院經核原審之認事用法，均無違誤，並於依法加重、減輕
其刑後，已審酌刑法第57條各款所列事項，而在處斷刑範圍內，量處低度刑，量刑及定執行刑均屬妥適而未過重，應予維持。被告仍以主觀上不知毒品咖啡包混合2種以上毒品、所犯各罪應依刑法第59條酌減及量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決為不當，已經本院指駁論述如前，經核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國112年3月23日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官任森銓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月23日
書記官陳雅芳附表一(犯罪事實及罪刑)：
編號犯罪事實原判決主文1如事實欄一、㈠洪永山販賣混合二種以上第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號6至15所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如事實欄一、㈡洪永山販賣混合二種以上第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2至15所示之物均沒收。3如事實欄二洪永山意圖販賣而持有毒品第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。附表二(扣案物)：
編號扣案物備註1愷他命2包(含包裝袋)①驗前淨重47.825公克、驗餘淨重47.805公克。檢出第三級毒品愷他命成分，純度約73.66%。檢驗前總純質淨重35.228公克。②驗前淨重37.209公克、驗餘淨重37.190公克。檢出第三級毒品愷他命成分，純度約75.04%。檢驗前總純質淨重27.922公克（起訴書誤載為37.922公克）。③依刑法第38條第1項，在事實二部分罪刑項下沒收。2BALENCIAGA毒品咖啡包75包(含包裝袋)①驗前總毛重347.70公克(包裝總重74.80公克)，驗前總淨重272.90公克。②檢出第三級毒品甲基-N-N-二甲基卡西酮及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得甲基-N-N-二甲基卡西酮純度約4%。③依據抽測純度值，推估均含甲基-N-N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約10.91公克。④依刑法第38條第1項，在事實一、㈡部分罪刑項下沒收。3bspeciallyforyou毒品咖啡包15包(含包裝袋)①驗前總毛重45.52公克(包裝總重11.80公克)，驗前總淨重33.72公克。②檢出第三級毒品甲基-N-N-二甲基卡西酮及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得甲基-N-N-二甲基卡西酮純度約2%。③依據抽測純度值，推估均含甲基-N-N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.67公克。④依刑法第38條第1項，在事實一、㈡部分罪刑項下沒收。4小惡魔毒品咖啡包1包(含包裝袋)①驗前毛重3.61公克(包裝重2.00公克)，驗前淨重1.61公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N-N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，驗前純質淨重約0.09公克。③依刑法第38條第1項，在事實一、㈡部分罪刑項下沒收。5毒品粉末1盒(含容器)①驗前毛重418.22公克(包裝重169.13公克)，驗前淨重249.09公克。②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N-N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，驗前純質淨重約17.43公克；甲基-N-N-二甲基卡西酮純度約35%，驗前純質淨重約87.18公克。③依刑法第38條第1項，在事實一、㈡部分罪刑項下沒收。6空包裝袋1批被告所有，供為本案預備販賣毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。7夾鏈袋1批被告所有，供為本案預備販賣毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。8電子磅秤2台被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。9封口機2台被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。10塑膠盒1個被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。11分裝用漏斗1個被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。12黑柄分裝勺1支被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。13果汁粉3袋被告所有，供為本案販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項下沒收。14iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡)被告所有持以聯繫事實一、㈠、㈡犯行所用，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定就上述各次販賣毒品部分罪刑項下宣告沒收。15分裝勺1支被告所有，供為本案預備販賣毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段，在事實一、㈠、㈡部分罪刑項沒收。卷宗簡稱與案號對照表：
簡稱案號警一卷高雄市刑警大隊高市警刑大偵18字第11170006000號警二卷高雄市刑警大隊高市警刑大偵18字第11072531700號偵一卷橋頭地檢署110年度偵字第12538號偵二卷橋頭地檢署110年度偵字第15664號聲羈卷原審111年度聲羈字第147號原審卷原審111年度訴字第121號本院卷本院111年度上訴字第956號附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條第3項》犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
《毒品危害防制條例第5條第3項》意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。