裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建字第258號民事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決101年度建字第258號原告造星工程有限公司法定代理人 呂瑄柔 被告奕勢實業有限公司法定代理人 陳奕立 訴訟代理人 陳錫仁 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟玖佰肆拾貳元，及自民國一百零一年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原係聲明請求被告給付新臺幣（下同）1,434,790元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院101年度司促字第16308號卷，下稱司促卷，第1頁）；嗣變更其請求金額為605,763元本息（見本院卷㈡第112頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：兩造於民國99年11月23日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定臺北市○○○道○段○巷○○號之水土保持工程（下稱系爭工程）由原告承攬施作，契約價金365萬元。系爭工程履約期間，經被告指示追加工程款1,036,860元，合計契約價金為4,686,860元，系爭工程已於100年9月6日完工，並取得主管機關核發之完工證明，然被告僅支付工程款2,338,597元及預拌混凝土材料款1,742,500元，尚積欠工程餘款605,763元（4,686,860－2,338,597－1,742,500＝605,763），爰依系爭契約約款及民法承攬法律關係請求被告如數給付上開費用。被告雖抗辯系爭工程未完成驗收，付款條件未成就，原告不得請求給付工程款，又抗辯系爭工程部分工項實作數量並未達契約數量，並提出代僱工扣款、逾期違約金及保固保證金等費用為抵銷抗辯云云，然系爭工程既經主管機關驗收通過並取得完工許可證，自應認已完工，又系爭契約並未約定完工期限，被告抗辯原告有逾期完工情事，顯無理由，被告所提其他抵銷抗辯部分，原告均否認之。並聲明：被告應給付原告605,763元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告抗辯略以：系爭契約雖約定工程款為365萬元，另追加工程款1,036,860元，合計4,686,860元，惟系爭工程尚未經被告驗收，依系爭契約之約定，工程款付款條件尚未成就，原告不得請求被告給付工程款。退步言之，依系爭契約實作數量結算之約定，工程款應扣減196,150元，依此計算，原告得領取之工程款為4,490,710元（4,680,860－196,150＝4,490,710）；再扣除被告已付之工程款2,338,597元及代墊之材料款1,742,500元，原告至多僅得請求工程款409,613元（4,490,710－2,338,597－1,742,500＝409,613）。又原告取走被告所有之機具未歸還，施作之系爭工程亦存有瑕疵，經被告代為僱工修繕並支付修繕費用，合計應給付345,700元；且兩造約定系爭工程工期為120日曆天，依約預定完工期日為100年3月31日，原告遲至100年9月6始完工，逾期159天，依系爭契約第21條之約定，以每逾期1日罰款總價千分之2計算，逾期違約金為1,428,046元，被告得以上開金額與原告得請求之金額抵銷。另系爭契約亦約定應扣留工程款10％之保留款即449,071元為保固保證金。綜上，經抵銷及扣除保固保證金後，原告已無工程款得請求。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年11月23日簽訂工程契約（即系爭契約），約定臺
北市○○○道○段○巷○○號之水土保持工程（即系爭工程）由原告承攬施作，契約價金365萬元。系爭工程履約期間，經被告指示追加工程款1,036,860元，合計契約價金為4,686,860元；簽約當日兩造並未於契約上記載工程期限，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第46至52、第71頁反面）。㈡系爭工程於100年9月6日完工，已取得主管機關核發之完工
證明，有臺北市政府核發之完工證明書在卷可稽（見本院卷㈠第43頁、卷㈡第72頁）。
㈢被告已給付系爭工程款2,338,597元，並代原告墊付1,742,5
00元混凝土材料費予亞太建材實業有限公司（見本院卷㈡第90頁、111頁反面）。
四、原告主張被告尚積欠工程款605,763元，爰依系爭契約約款及民法承攬法律關係請求被告如數給付；惟為被告否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭工程款給付條件是否成就？若已成就，被告應給付之工程款為何？㈡被告以其代僱工修補瑕疵、原告應給付逾期違約金等為抵銷抗辯，有無理由？若有理由，得抵銷之數額為何？㈢被告抗辯系爭工程款應扣除449,071元作為保固保證金，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭工程款之付款條件已成就，原告得請求被告給付之工程款為512,013元：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。系爭契約第20條則約定：「工程查驗：…工程全部完竣，由甲方（即被告）派員驗收。…甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）應在甲方指定期限內修改完妥…全部工程完工之驗收，其不符規定之處，乙方應在甲方指定期限內修改完善…」（見本院卷㈠第31頁），堪認系爭工程完工後，被告應即派員驗收，如發現不符規定之處，原告應在被告指定期限內修改完善，以完成驗收程序，並給付工程款。查依被告提出之100年6月23日工程竣工驗收表，竣工日期為100年5月30日，初驗日期為100年6月23日，且驗收項目包括擋土牆、滯洪沉砂池、排水溝及集水井，對照原契約工程報價單所示，均屬原契約工作項目，又其他部分包括車庫等工項，對照原告所列追加工項報價單，亦屬追加工程工作項目（見本院卷㈡第43頁、卷㈠第112、113頁）。又證人即任職於系爭工程監造單位山立工程顧問有限公司之現場工程師 林卓君 到庭證述：「（問：送大地工程處驗收前是否有請你來初驗，初驗到我們開始改善的時間有多久？）是。驗收前有作竣工的確認、尺寸的檢查，印象中為期一段時間都在修正，但是實際的時間我記不清楚了，因為這工程已經很久了。」等語（見本院卷㈡第10頁）；證人即原告公司之工地負責人 林萬金 具結證稱：「（問：原告有無完成上開工程？如未完成，後續工程如何處理？）有。實際完工日期要問 黃榮龍 ，他是每天都有在現場，我印象中結構是100年5月份完成…」等語（見本院卷㈡第11頁背面）；任職於原告公司負責系爭工程放樣、施工之證人黃榮龍亦具結證稱：「（問：原告有無完成上開工程？如未完成，後續工程如何處理？）有，擋土牆、水溝、水土工程有做完，追加工程的部分，我有去做，作停車場跟旁邊打樁的部分，其他的我不曉得。」等語（見本院卷㈢第13頁）；且系爭水土保持工程業經主管機關查驗合格並核發合格證書，有完工報驗函文、主管機關完工檢查紀錄及合格證書等件在卷可稽（見本院卷㈠第43、132至134頁）。綜上等情互核以觀，堪認系爭工程（含追加工程）於100年5月30日已實質完工，並經被告及監造單位驗收，僅驗收結果尚有缺失待修繕。被告復自承系爭工程及追加工程有瑕疵部分，其已自行僱工於主管機關查驗前修繕完成（見本院卷㈡第
113頁）；系爭工程既已完工並經查驗合格，交由被告使用，應認系爭工程實質上已於100年9月6日驗收合格，至於為通過驗收所為修補衍生之費用是否應由原告負擔，則應依兩造之契約約定以及相關法律規定以為判斷，否則僅因原告完工後有部分瑕疵係由被告自行僱工修繕，兩造形式上未辦理驗收程序，即認系爭工程迄今未經被告驗收合格，任令兩造間之法律關係懸而未決，顯非情理之平。被告雖另抗辯兩造間之系爭工程與主管機關查驗範圍不同，不得以主管機關查驗合格認定系爭工程已驗收云云；惟被告曾於101年6月11日寄發臺北體育場郵局第1389號存證信函予原告，載稱：原告承包被告之沙烏地阿拉伯大使館水土保持工程，因未依監造單位提出之工程不合格事項改善，棄置不理達45日曆天，被告只得自行另僱工班改進工程缺失，並自行完成工程驗收，取得北市府核發之水保合格許可證等語（見本院卷㈠第35至37頁）；顯見被告當時亦認其已另行僱工改善工程缺失，通過主管機關查驗，而完成系爭工程之驗收。故被告抗辯系爭工程未經驗收，原告無權請求給付工程款，難認有理。
⒉原告主張系爭契約已明定總價為365萬元，追加工程之金額
則為1,036,860元，被告均應依約如數給付；被告則抗辯系爭工程為實作實算，原告實作數量較少，應追減工程款。關於承攬報酬之計算方式，工程實務大致可區分為總價承攬及實作實算兩類，所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之圖說及資料，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約，除另有約定得變更契約之總價外，承攬人必須在契約約定之總價下，完成工程之所有工作；至實作實算合約，則為依據廠商最後實際施作數量計價，實際工作數量及報酬須至完工結算後方能確定。經查，系爭契約第3條約定：「承包單價：詳如后報價單（未稅），完工後按實做數量結算。」，且工程報價單備註第5點亦約定：「按實作數量計。」（見本院卷㈠第29、34頁），堪認系爭契約為實作實算契約。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。關於兩造各自主張之系爭工程及追加工程施作數量及單價、複價，業經本院彙整後提示予兩造當庭確認如附表1、2所示（見本院卷㈡第112頁反面、114至115頁），就兩造有爭執部分，依前引民事訴訟法第277條之規定，即應先由原告就其確有施作該等工項以及實作數量負舉證責任。其中追加工程項次8污水管基座部分，依原告提出之現場照片（見本院卷㈡第83頁），足認原告確有施作該工項；被告對於污水管基座已完成亦不爭執，其雖抗辯污水管基座當時係以點工方式施作，費用已包含於附表2項次2、3（見本院卷㈡第113頁），惟該等項目為「隔間大工」、「隔間小工」，應僅指點工之工資，而未包含原告所主張施作污水管基座所需鋼筋水泥材料等其他費用，是被告前揭抗辯尚難憑採。至就被告爭執之其他工項，即附表1系爭工程項次2、3、9、10、13，以及附表2追加工程項次4挖土機費用、項次7擋土牆工料費，原告均未舉證證明上開項目之擋土牆實作數量與其主張相符、其確曾租用挖土機達1天或曾支出57,600元之擋土牆工料費，原告既未就該等有利於己之事實舉證以實其說，即應依被告抗辯之金額計算本件工程款。故本件原告得請求之工程款經核算後應為4,593,110元（計算式：被告不爭執之原契約工程款3,617,850元＋被告不爭執之追加工程工程款872,860元＋污水管基座1式102,400元＝4,593,110元，詳如附表1、2所示）。
⒊又被告已給付系爭工程款2,338,597元，並代原告墊付1,742
,500元混凝土材料費予亞太建材實業有限公司，有工程估驗單以及被告給付工程款、代墊材料費之相關支票等在卷足稽（見本院卷㈠第87至100頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第90頁、111頁反面），扣除上開款項後，被告應給付之工程款即為512,013元（計算式：4,593,110－2,338,597－1,742,500＝512,013）。
㈡被告所為抵銷抗辯均無理由：
⒈被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，且原告未經被告同
意擅自取用被告所有之手推車、砂輪機、喜得釘電鑽、交通椎等施工機具未返還，相關費用合計345,700元（見本院卷㈠第40頁，其中機具費用為44,100元，修補費用為301,600元），固據其提出扣款明細表、報價單及現場瑕疵照片等件為證（見本院卷㈠第40至42、101至108頁）。惟查：
⑴關於機具部分：被告提出之報價單（見本院卷㈠第41頁）僅
能證明被告所稱部分機具即鑽鑿兩用電錘鑽（喜得釘電鑽）之價格，扣款明細表（見本院卷㈠第40頁）則未經原告簽認，僅能證明被告曾自行將機具款項列為扣款金額，均無法證明原告有擅自取走機具未返還之事實。證人林萬金及黃榮龍則均證稱原告並未擅自取走被告之施工機具，原告雖曾借用
1支喜得釘，但已歸還被告（見本院卷㈡第11頁反面、第13頁反面至14頁）。是被告抗辯原告擅自取走被告所有之上開機具未返還，應賠償機具費用44,100元云云，尚屬無據。
⑵關於瑕疵修補費用部分：查系爭契約第20條2、3項約定被告
驗收時，如發現工程與規定不符，原告應在被告指定期限內修改完妥，如逾期未修改完妥，除應賠償逾期損失外，被告並得動用原告未領工程款予以改善；民法第493條第1、2項亦規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，故依系爭契約之約定及民法承攬之規定，均須由定作人即被告通知承攬人即原告於一定期限內修補瑕疵，原告未於一定期限內修補或拒絕修補，被告始得自行修補並請求修補之必要費用。被告雖抗辯其曾以傳真方式通知原告修補沉砂池、配電室、排水溝等十餘處瑕疵，並提出其所稱瑕疵之現場照片、通知原告修補之工作備忘錄等為證（見本院卷㈠第101至108頁、卷㈡第41至42頁）；惟原告否認曾收受該等通知（見本院卷㈡第89頁反面），自應由被告就該等有利於己之事實負舉證責任。然被告並未舉證以實其說，且證人林萬金證稱未曾收到被告傳真之缺失改善項目表，僅曾接到被告以電話通知要改善缺失，其即請黃榮龍至現場與被告接洽（見本院卷㈡第12頁）；黃榮龍亦具結證稱：就排水溝下陷部分（即本院卷㈠第101頁照片所示），其接獲被告通知帶人要去改善時，被告表示已自行找人改善，至於修復排水溝底、調整陰井尺寸部分（即本院卷㈡第102頁照片所示），原告接獲通知後即已改善等待初驗，被告亦未再通知初驗不通過，其餘部分其並不知有被告所述瑕疵等語（見本院卷㈡第13頁反面）；是依被告所舉證據，尚難證明其確曾通知原告修補其所稱之各項瑕疵，且原告逾期仍未修補。況被告就其所稱自行僱工修補瑕疵之費用，僅提出1份估價單為證（見本院卷㈠第42頁），迄至本院辯論終結時，均未提出支付該等費用之單據或發票，且該估價單所載金額為145,950元，與被告抗辯之瑕疵修補費用共計301,600元不符，其上所列工項與被告提出之上開工作備忘錄所載待修補項目（見本院卷㈡第41至42頁）互核亦有不符之處（例如：估價單第19項車庫地坪整平並未列於工作備忘錄中），自難僅以上開估價單及現場照片，遽認原告應返還被告抗辯之修補費用301,600元。⒉逾期違約金部分：按給付無確定期限者，債務人於債權人得
請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。經查，系爭契約簽約當日，契約上並未載明完工期限，為兩造所不爭執。被告雖抗辯簽約翌日兩造曾在工地現場討論工期，並達成合意，約定各自於契約上加註120日曆天完工云云，惟為原告所否認，自應由被告就該等有利於己之事實負舉證責任，然被告並未舉證以實其說，且證人林萬金到庭具結證稱：系爭工程沒有約定工期，當時如果有約定工期，就會直接填寫在契約上，但被告所提之契約第5條關於動工日期、工期部分是被告自己填的，其亦未在簽約後第2天到現場看，簽約後第3天原告就開始購料，進場後就直接開工，當時沒有提到何時要做好，且工地現場尚有組合屋及大樹未遷移，原告自不敢承諾何時可完工等語（見本院卷㈡第11至12頁）。查系爭契約第21條有逾期罰款之約定，是施工期限為何，影響兩造權益甚鉅，若如被告所辯，兩造曾合意於簽約後7日動工，120日曆天完工，衡諸常情，應會特別於系爭契約上載明，或留存書面往來文件，惟觀諸原告提出之系爭契約，其中第5條就動工日期、完工期限部分均係空白（見本院卷㈠第47頁）；被告提出之系爭契約中，第5條固以手寫方式載明「工程期限：簽約後『七』日內動工，共『120』日曆天完成擋土牆及滯洪沉砂池，集水井及排水溝配合建物進度完成。」（見本院卷㈠第29頁），惟未經兩造用印確認，且上開條文所定
120日曆天施工期限，依其文義觀之，亦僅指擋土牆及滯洪沉砂池部分應於期限內施作完成。綜上堪認兩造並未約定完工期限，被告亦未舉證證明施工期間其確曾定期催告原告完工，依上開規定，原告自無須負擔遲延責任，故被告以原告逾期完工、應依約給付逾期違約金1,428,046元而為抵銷抗辯，亦難認有理。
㈢被告得自系爭工程款扣除449,071元作為保固保證金：
查依系爭契約第4條第1款，系爭工程之保留款為工程款之10％，第23條並約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固，並由工程款扣留保留款為保固保證金。倘工程一部分或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知後逾期不辦理者，甲方（即被告）得動用保固保證金修理，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。保固期限依業主（即沙烏地阿拉伯商務辦事處）與甲方合約規定。」（見本院卷㈠第47、49頁）；故被告依約有權自工程款扣除保留款作為保固保證金。被告抗辯依其與業主之約定，消耗品保固1年，結構體保固3年，建築物保固5年，故系爭工程應自兩造間之工程驗收合格之日起保固3年；原告則主張依工程慣例僅需保固1年（見本院卷㈡第112頁反面）。查系爭工程為水土保持工程，工作項目包含設置擋土牆、集水井、排水溝、滯洪沉砂池等，有系爭契約及工程報價單在卷足稽（見本院卷㈠第47、52頁），亦即系爭工程係土地上之工作物，參諸民法第499條之規定，工作為土地上之工作物者，定作人得於工作交付後或完成時起5年內請求承攬人修補瑕疵，堪認被告抗辯原告應自系爭工程驗收合格之日起保固3年，應屬合理。而系爭工程實質上係於100年9月6日查驗合格，業如前述，即應自上開日期起算3年，迄今尚未逾保固期間，是被告抗辯其得扣留應給付之工程款10％作為保固保證金，洵屬有據。又本件原告得請領之工程款為4,593,110元，業如前述，依此計算，被告得扣留之保固保證金為459,311元（4,593,110×10％＝459,311），被告抗辯其依系爭契約第23條之約定，得扣留其中之449,071元（見本院卷㈡第113頁），即無不合。
五、綜上所述，原告得依系爭契約及民法承攬法律關係，請求被告給付512,013元，惟依系爭契約第23條，被告有權扣除保固保證金449,071元。從而，原告請求被告給付62,942元（計算式：512,013－449,071＝62,942）元，及自支付命令送達翌日即101年7月17日（見司促卷第29頁送達回證）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年6月20日
民事第六庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月20日
書記官謝淑芬