裁判字號：最高法院100年台上字第328號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二八號上訴人 董坤旺 選任辯護人 蔡敬文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一六、三一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人董坤旺意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於原判決附表（下稱附表）二所示時地販賣第一級毒品海洛因四次，共計得款新台幣（下同）五千元之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品四罪，各處有期徒刑十五年十月、十五年四月、十五年四月、十五年四月，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑十九年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人販賣海洛因予證人 謝明宏 ，係依證人謝明宏之證詞，而以監聽通聯譯文作為補強證據。惟譯文內並未提及買賣毒品海洛因之細節，縱經證人謝明宏證稱：其內容係購買毒品云云，仍屬共犯之自白，上揭譯文自不得作為補強證據。又證人謝明宏與上訴人有金錢糾紛，且上訴人未依謝明宏要求為其籌錢交保而心懷怨恨，亦為謝明宏於原審所自認，足見謝明宏所證不足採信，原判決採為不利於上訴人之認定，採證自屬違背證據法則。㈡、原判決於附表二載稱：上訴人將販賣予謝明宏之海洛因藏放於指定地點，由謝明宏自行拿取等情；理由內則援引謝明宏於第一審證稱：伊將錢交予上訴人，上訴人再交付海洛因云云，則上訴人與證人謝明宏毒品交易之方式為何，原審事實之認定與理由之論述前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈢、附表一編號二有關販賣金額之通聯內容記載為二千元，而附表二編號二所認定之毒品交易金額則為一千元，前後不一，理由已有矛盾。又證人謝明宏於第一審證稱：伊有叫上訴人幫忙調海洛因等語，足見監聽通聯紀錄之內容並非謝明宏欲向上訴人購買海洛因。原審以該譯文作為論罪依據，亦有認定事實不憑證據之違法。㈣、附表一編號三、四之通聯內容，並無關於交易金額之記載，而附表二編號三、四卻認定毒品交易金額各為一千元，顯有矛盾。又證人謝明宏於第一審證稱：附表一編號四所示之通話，應係借錢或向上訴人調取海洛因等語，足見謝明宏並非欲向上訴人購買海洛因，原判決依該通聯紀錄為論處上訴人罪刑之基礎，採證亦有違證據法則。㈤、謝明宏於第一審證稱：伊係拿錢給上訴人，拜託上訴人幫伊拿毒品，上訴人拿到毒品後，未分裝即將毒品轉交給伊等語，足見上訴人幫謝明宏調毒品，並無營利之意圖，原審對此有利於上訴人之證據，既未採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑證人謝明宏於警詢及第一審偵、審中證稱：伊均係使用0000000000號行動電話，撥打綽號「 旺仔 」之上訴人使用之0000000000號行動電話，每次向上訴人購買一千元至二千元不等之海洛因等語，參以上訴人與謝明宏所是認之民國九十五年七月三十日十一時十七分許之監聽通話譯文記載：「Ｂ（上訴人）：二０００要嗎？Ａ（謝明宏）：好，我要拿四０００。Ｂ：二０００要嗎？Ａ：好。Ｂ：你去我那邊花盆，有一個臉盆用石頭壓著。Ａ：哪個？Ｂ：Ｔ製臉盆，不是洗衣機那邊，在種蘭花這邊，搖錢樹旁臉盆用石頭壓著，內有用一包香煙（菸）盒裝著。」同年八月二日七時五十二分之監聽通話譯文記載：「Ａ：你起來了，本要打電話給你。Ｂ：你進去左邊，在電話線旁塑膠盒。Ａ：我二０００先拿給你媽。
Ｂ：好。」同年八月三日八時四十四分之監聽通話譯文：「Ａ：在哪裡？Ｂ：時鐘，門打開就掉下來。Ａ：好。」同年八月七日五時二十七分之通話譯文記載：「Ｂ：放在塑膠盒內。Ａ：相同」等通聯內容等證據資料（見警卷㈠第一八０至一八三頁），另敘明：上訴人將物品藏放於香菸盒、塑膠盒或時鐘內，再由謝明宏自行拿取之舉止，非但顯示物品體積極其微小，與海洛因可分裝成微小重量足以藏置於香菸盒、塑膠盒或時鐘內之性質相吻合，益徵上訴人係利用掩人耳目之方式進行交付毒品等情。因認上訴人以附表二所示之交易方式，販賣毒品海洛因予謝明宏之犯行已臻明確。俱憑卷內證據資料逐一審認，論駁綦詳，其推理論斷並無違背經驗及論理等證據法則，不容指為採證違法，而據為上訴第三審之合法理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，所稱之共犯係指在實體法上有責任共擔關係之共同正犯、教唆犯、幫助犯而言。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。證人謝明宏係向上訴人購買毒品之人，與上訴人間並不存有刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定所稱共犯關係，所為證述自非共犯之自白。何況，原判決並非單純依憑證人謝明宏之供述資為認定上訴人有本件販賣毒品犯罪事實之證據，不容指為違法而據為上訴第三審之合法理由。又謝明宏雖於第一審經辯護人詰問證稱：其積欠上訴人幾千元，上訴人經常向其催討，因此很「感冒」，其遭逮捕後經諭知交保時，請上訴人為其籌錢未果而「賭爛」（即心理不愉快）等語（見第一審卷㈠第一八六、二０二、二０三頁）。原判決就此雖未說明如何不足為上訴人有利之認定，惟就該證詞形式上觀之，亦不足證明其有誣陷上訴人之情事，是上訴人此部分指摘，於判決本旨不生影響，自不得資為適法之上訴第三審理由。㈢、原判決事實欄係認定上訴人以行動電話與謝明宏進行如附表一所示之交易聯繫後，先後於附表二所示時地販賣海洛因，認定上訴人將海洛因藏放於指定地點，由謝明宏自行拿取（見原判決第一頁倒數第八列起）。雖理由內援引謝明宏於第一審證稱：「我先打電話聯絡被告，再至被告住之地方找被告，將錢交給被告，被告再交付海洛因給我」等語（見原判決第三頁倒數第十一列起）。惟參以原判決理由內併引用證人謝明宏於警詢、偵訊中之證述及附表二所載交付毒品之方式與附表一相同觀之，原判決引用證人謝明宏於第一審所證，旨在相互佐證，憑以認定上訴人有以附表一監聽譯文所載之方式、地點販賣毒品予證人謝明宏之事實，並無判決理由矛盾之情事，執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、依附表一編號二所示監聽譯文固有「我二０００先拿給你媽」等情之記載。惟原判決就此已於理由欄內敘明：依證人謝明宏所證每次向上訴人購買一千元至二千元之海洛因等語，足徵證人謝明宏每次至少以一千元向上訴人購買海洛因，而附表一編號一該次有約定為「二０００」，則除該次毒品交易金額應為二千元外，其餘各次之交易金額應各為一千元等旨（見原判決第六頁倒數第一列起）。參以毒品交易者在電話聯繫中所提及之交易金額，與事後實際交易金額不同者亦非事理所無，則原判決關於附表二編號一該次販賣毒品之金額，採最有利於上訴人之方式認定，自難指為理由矛盾，而據為上訴第三審之適法理由。㈤、原判決於理由內業經敘明：附表一編號一所示通話，上訴人係主動向證人謝明宏表示「二０００要嗎」，經證人謝明宏應允後，上訴人即告知交付之物品所藏放之處，而如附表一編號二、三所示通話，證人謝明宏一開始直接向上訴人詢問「東西」在何處後，上訴人告以物品藏放之位置，而附表一編號四所示通話，上訴人係直接向證人謝明宏告知欲交付之物品藏放之處所，均無證人謝明宏有商請上訴人代為調取海洛因或借貸等對話，況借貸並非違法犯禁之事，無需遮掩，且如係借貸，雙方為避免借款已否交付及數額是否相符等爭執，常情亦係當面交付、點收等情（見原判決第五頁倒數第十一列起）；及海洛因危害社會日益嚴重，犯罪偵查機關對非法販賣毒品無不嚴加查緝，設無利可圖，衡情上訴人當無甘冒遭處重刑，而一再賣出海洛因之理，足認上訴人具有營利之販賣意圖，憑以認定證人謝明宏嗣另證稱：係委由上訴人代為調取毒品、金錢借貸云云，悖於常情，無可採信。原判決取捨證據職權之行使並無違背經驗及論理等證據法則，要無上訴意旨所指認定事實不憑證據之情事，就此爭執，並非上訴第三審之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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