裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第244號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度簡上字第244號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪清火
黃玉金上列被告等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，檢察官不服本院民國100年7月28日100年度簡字第1630號第一審簡易判決（起訴案號：99年度偵字第17044號），提起上訴，及移送併辦（99年度偵字第8887號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
洪清火共同連續犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
黃玉金共同連續犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、洪清火、黃玉金明知 林孝強 、 吳國生 2人（均經檢察官為職權不起訴確定）均係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區。洪清火、黃玉金均知 林嘉菱 （另經本院93年度簡字第
453號判決確定）與林孝強，洪清火、黃玉金、 黃小鳳 （業經原審判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定）亦均知 巫玟嬅 （另經本院99年度簡字第2277號判決確定）與吳國生，彼此間俱無結婚之真意，詎因林孝強、吳國生欲以假結婚之方式申請進入臺灣地區，洪清火、黃玉金遂與林嘉菱，以及洪清火、黃玉金、黃小鳳亦與巫玟嬅分別共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及洪清火、黃玉金、林嘉菱並與林孝強共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，為下列行為：㈠由黃玉金介紹林嘉菱給洪清火認識後，由洪清火陪同林嘉菱於民國92年6月15日搭機前往大陸地區，俟林嘉菱、林孝強於92年7月2日在大陸地區福建省福州市辦理虛偽之結婚登記，並取得公證處核發之結婚證明書後，隨即於同年月6日返台，再於92年7月25日由林嘉菱持上開結婚證明書、財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之證明書等資料，至臺南市歸仁區戶政事務所填寫結婚登記申請書，申請辦理其與大陸地區人民林孝強之結婚登記，因此使上開戶政事務所僅有形式審查權之承辦公務人員陷於錯誤，將林孝強、林嘉菱於92年7月2日結婚等不實事項，登載於其職務上所掌公文書之戶籍登記資料內，並據以核發戶籍謄本及換發配偶欄註記為「林孝強」之國民身分證予林嘉菱，而足以生損害於戶政機關對於戶政管理及戶籍登記資料維護之正確性。嗣後，再由林嘉菱據上開戶籍資料為林孝強申請來台之旅行證，以行使之；㈡由黃玉金、黃小鳳介紹巫玟嬅給洪清火認識後，由洪清火陪同巫玟嬅於92年9月11日搭機前往大陸地區，俟巫玟嬅與吳國生在大陸地區福建省虛偽辦理結婚登記，並取得公證處核發之結婚證明書後，即於同年月20日返臺，再於同年10月25日由巫玟嬅持上開結婚證明書及海基會驗證之證明書等資料，至臺南市北區戶政事務所填寫結婚登記申請書，申請辦理其與大陸地區人民吳國生之結婚登記，因此使上開戶政事務所僅有形式審查權之承辦公務員陷於錯誤，於形式上審核後，將巫玟嬅與吳國生於00年0月00日結婚之不實事項，登載於其職務上所掌屬公文書之戶籍登記資料內，並據以核發戶籍謄本及換發配偶欄註記為「吳國生」之國民身分證予巫玟嬅，而足以生損害於戶政機關對於戶政管理及戶籍登記資料維護之正確性。 嗣洪清火 因故未辦理後續事宜，致吳國生未能入境臺灣地區而未遂。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
本案被告以外之人於警詢時所為之陳述，固屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人均知上述筆錄乃傳聞證據，且迄未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，是其等於警詢中之證言均應具有證據能力
貳、實體判決理由部分
一、前揭犯罪事實，業據被告洪清火、黃玉金於本院審理中坦承不諱（本院卷第38頁背面），核與證人林嘉菱、巫玟嬅、林孝強、 劉芊蘭 、 徐瑞娥 於警詢中（警㈠卷第14至18、21至23、26至28、30至32頁、警㈡卷第18至22頁、99偵8887卷第41至43頁）之證述，證人巫玟嬅於檢察官訊問時具結之證述（99偵17044卷第66至68頁），大致相符。此外復有改制前臺南縣歸仁地政事務所99年2月2日南縣歸戶字第09900000354號函檢送林嘉菱與林孝強辦理結婚登記申請書、海基會公證書、福建省福州市結婚證明書影本各1份、內政部入出國及移民署99年2月25日移署資處伶字第0990024284號函暨檢送林嘉菱、林孝強入出境資料、內政部警政署大陸地區人民資訊管理系統、大陸地區人民行方不明資料、洪清火入出境明細資料（警㈠卷第34至38、39至60、76、85、89至91頁）、臺南市北區戶政事務所99年6月28日南市北戶字第099000401
2號函暨檢送巫玟嬅與大陸地區人民吳國生結婚證書及結婚登記相關資料、巫玟嬅入出境明細資料（警㈡卷第31至36、37頁）、林孝強93年度偵字第1856號不起訴處分書、林嘉菱93年度偵字第1856號聲請簡易判決處刑書及93年度簡字第45
3號刑事簡易判決（99偵8887卷第34至35、36至39頁）、吳國生99年度偵字第11409號不起訴處分書、巫玟嬅99年度偵字第11409號聲請簡易判決處刑書及99年度簡字第2277號刑事簡易判決（99偵11409卷第46至47、49至54頁）在卷足稽，足認被告2人上揭自白，均核與事實相符，堪以採信。是本案被告2人上揭犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正，於同年12月31日施行；另刑法相關條文，亦於94年2月2日修正公佈，於95年7月
1日起施行。本件自應就被告等行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。又比較行為時及裁判時之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規
定「違反同條例第15條第1款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，而修正後之該條項，則將法定刑修正為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告2人，是應依被告等行為時即修正前之規定處斷。
㈡修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」
，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
㈢修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，本案被告等所涉行使使公務員登載不實文書犯行，及使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，無論依新舊法，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，本無庸為新、舊法之比較。然個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。㈣被告2人行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，依舊
法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰；又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。
㈤另就修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元3百元（新台幣9百元）折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告2人。
㈥綜上，本件經依前述牽連犯、連續犯等規定合併比較之結果
，爰認修正前刑法相關規定及修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項較有利於被告2人，故應依該等規定作為本件被告2人論罪科刑之依據。
三、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決要旨參照）。核被告2人就事實一、㈠、㈡所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪，及修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪。其等使公務員登載不實文書後復持之以行使，使公務員登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應不另論罪。被告2人就事實一、㈠部分，與林嘉菱就使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之犯行，及渠等與大陸地區人民林孝強，就行使使公務員登載不實之文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告2人就事實一、㈡與黃小鳳、巫玟嬅就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂及行使使公務員登載不實文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人先後違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區、不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，及2次行使使公務員登載不實文書之犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告2人所犯上開共同連續犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、同條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，及行使使公務員登載不實罪之間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之共同連續犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。另被告洪清火、黃玉金與林嘉菱共犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及與林孝強共同犯行使使公務員登載不實公文書之犯行部分，因與洪清火、黃玉金與巫玟嬅共犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂、行使使公務員登載不實公文書之犯行部分，應屬刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，檢察官移送併案審理，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審以被告2人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人除於92年9、10月間與黃小鳳、巫玟嬅共犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂、行使使公務員登載不實公文書之犯行外，另於92年6、7月間與林嘉菱共犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區，並與林嘉菱、林孝強共犯行使使公務員登載不實公文書之犯行，先後2次犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，本應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，此為原審判決前未及審酌，本院自得併予審判，上訴人執此提起上訴，為有理由；㈡又吳國生本身即為大陸地區人民，且與巫玟嬅於大陸地區辦理假結婚後，並未辦理申請來台手續，故並無與被告等人共犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，或行使使公務員登載不實公文書之情，原審遽以認定大陸地區人民吳國生與被告2人及黃小鳳、巫玟嬅共犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂等犯行，亦有未洽；㈢另本案被告黃玉金僅係將林嘉菱、巫玟嬅介紹予洪清火充當赴大陸地區辦理假結婚之人頭，並未實際陪同林嘉菱、巫玟嬅前往大陸地區辦理相關假結婚手續，涉案情節明顯較洪清火為輕，然原審未依被告洪清火、黃玉金2人涉案情節輕重，分別量處適當之刑，竟同論以有期徒刑3月，均減為有期徒刑1月又15日，亦非妥適。故上訴人本件上訴為有理由，且原審判決亦有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。
五、爰審酌被告2人共同以假結婚真入境之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於戶政、大陸人士來臺事務及流動人口管理之正確性，對社會治安及善良風俗造成隱藏潛在之危險，危害非輕，本應嚴懲，惟考量被告2人犯後均坦承犯行，態度尚佳，及被告洪清火實際帶同林嘉菱、巫玟嬅赴大陸地區與林孝強、吳國生辦理假結婚等手續，涉案情節較重，被告黃玉金則居中介紹林嘉菱、巫玟嬅予洪清火認識，擔任赴大陸地區辦理假結婚之人頭，涉案情節較輕，及其等犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告2人上開犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，所涉罪名與宣告刑亦均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款規定，亦無該條例第3條所列不予減刑之情形，爰依同條例第7條之規定，均減其等宣告刑二分之一，併依該條例第9條之規定，分別諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年10月31日修正施行前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第216條、第214條，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第十一庭審判長法官張銘晃
法官許嘉容法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官張宜柔中華民國100年12月7日附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。（92年10月31日修正施行前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。