裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年原上易字第7號民事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度原上易字第7號上訴人 呂志才
呂美英 上列一人訴訟代理人 楊志航 律師複代理人 歐連中 上訴人 王阿甘
呂珮文金 呂香妮 呂念慈 即 呂天哲 之承受訴訟人 呂家輝 即呂天哲之承受訴訟人 呂家煌 即呂天哲之承受訴訟人 杜芊君 即呂天哲之承受訴訟人上列二人法定代理人 杜秀玉 兼上列九人訴訟代理人 呂駿宏 被上訴人 陳榮基 訴訟代理人 陳國華 律師
林克彥 律師受告知人原住民族委員會法定代理人 夷將 ‧ 拔路兒 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106年6月5日臺灣南投地方法院105年度原訴字第9號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，為同法第446條第1項所明定。查上訴人於原審依民法第767條第1項、第2項、第179條、第184條、第962條及原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第18條等規定，訴請被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（地目旱、使用分區為森林區、使用地類別為林業用地、面積5,070平方公尺，下稱系爭土地）返還予上訴人全體，並應給付新臺幣（下同）963,300元及自起訴日起至清償日止，按年息20%計算之利息予上訴人全體（見原審卷第399頁）。原審駁回上訴人之訴，上訴人全部提起上訴，於本院僅依民法第767條第1項前段、第2項、第179條、第184條第1項前段等規定上訴聲明請求：被上訴人應將系爭土地返還予上訴人全體，並應給付963,300元及自起訴日起至清償日止，按年息10%計算之利息予上訴人全體（見本院卷第8、34頁反面），核屬撤回部分請求之依據，並減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、按訴訟之結果對於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照)。查系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，依原民地管理辦法第2條第1項規定，由行政院原住民族委員會為中央主管機關。該辦法第2條第1項所列屬行政院原住民族委員會之權責事項，依民國103年3月24日行政院院臺規字第1030128812號公告，自103年3月26日起改由原住民族委員會（下稱原民會）管轄。系爭土地之土地登記謄本，亦記載管理者為原民會（見原審卷第83頁）。本件係上訴人主張其被繼承人 呂成功 原為系爭土地之耕作權人或所有權人，呂成功死亡後，該耕作權或所有權由其等繼承，惟系爭土地現為被上訴人無權占用，故請求被上訴人返還該土地。本院認本件涉及原住民保留地管理機關就系爭土地管理之權利，訴訟結果對於原民會有法律上之利害關係，爰依前揭規定，將本件訴訟通知原民會。
三、上訴人經合法通知，除上訴人丁○○於言詞辯論期日到場外，其餘上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為原住民保留地，由上訴人之被繼承人呂成功於58年12月1日登記為耕作權人，存續期間自58年8月10日起至68年8月9日止。該耕作權登記係經南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）設立之土地權利審查委員會進行實質審查而以行政處分授予，並逕囑託地政機關辦理登記，該依法授予之行政處分確定有效迄今，民事法院應予以尊重及受拘束。耕作權係專用於開墾荒地或原住民保留地所產生之物權，與地上權不論標的物、屬性及適用之法律完全不同，故本件參照憲法增修條文第10條第12項，應優先解釋適用原民地管理辦法第8條、第17條、第18條及土地法第133條、山坡地保育利用條例第37條等規定，呂成功就系爭土地之耕作權不因存續期間屆滿而消滅，乃依法轉換為所有權，且得依法辦理繼承登記。呂成功家族於56年前詮定清冊印出前，即在系爭土地繼續耕種，自行經營或自用超過20年，且已設定耕作權，呂成功應於68年8月9日，或更早之前即無償取得系爭土地所有權。行政機關怠於履行原民地管理辦法第17條第1項規定之義務，漏未為呂成功辦理所有權移轉登記，仍無礙於其登記前即無償取得土地所有權，及其得向有關機關申請之權利。呂成功於72年4月18日死亡後，其對於系爭土地之所有權、耕作權，依法由上訴人繼承。詎上訴人辦理系爭土地繼承及所有權登記時，竟遭被上訴人提出不實之地上物出讓證書（下稱出讓證書）等文件阻止辦理，然該出讓證書縱屬實，亦因被上訴人非原住民而無效。被上訴人無權占用系爭土地，上訴人自得本於系爭土地之耕作權人、所有權人，訴請被上訴人返還系爭土地，並請求被上訴人給付無權占用系爭土地，致上訴人耕作權等權利之行使所受之損害。為此，依民法第767條第1項前段、第2項、第179條、第184條第1前段等規定，請求判決被上訴人應將系爭土地返還予上訴人全體，並應給付上訴人963,300元等語。（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。）於本院上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將系爭土地返還予上訴人，並應給付上訴人963,300元及自起訴日起至清償日止，按年息10%計算之利息。
二、被上訴人則以：呂成功雖於58年8月10日設定為系爭土地之耕作權人，然其於取得耕作權後不久，即先後於59年12月31日、65年2月7日，分別將系爭土地中之面積2分（即2,000平方公尺）、0.4公頃（即4,000平方公尺）之土地作物及耕作權等權利，轉讓予被上訴人之父即訴外人 陳雄勇 ，合計2次轉讓之面積為6,000平方公尺，顯見就系爭土地之耕作權等權利，在經過2次轉讓之後，已全數移轉予陳雄勇，並一直由陳雄勇及後手耕作，迄呂成功過世，均無任何請求。原民地管理辦法係79年3月26日所頒定之行政法規，無溯及效力，陳雄勇與呂成功間之轉讓契約行為，無違反法律強制或禁止規定問題，呂成功與陳雄勇間之債權、物權行為均為有效，被上訴人於父親陳雄勇過世後承繼使用系爭土地，自非無權占用。況呂成功縱曾於系爭土地上設定耕作權，然其耕作權之存續期間早於68年8月9日屆滿，是系爭土地上之耕作權設定登記雖未塗銷，然該耕作權之存續期間已告屆滿而失效。呂成功對系爭土地已無耕作權，上訴人自無由主張繼承呂成功之權利，並進一步依民法第767條規定，向被上訴人請求交還土地。又上訴人之請求不該當侵權行為要件，另被上訴人既非無權使用系爭土地，自無所謂不當得利之情，且上訴人請求相當於租金之不當得利，超過5年部分，罹於時效，此部分之請求，亦無理由等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件兩造不爭執及爭執之事項如下：
（一）兩造不爭執事項（見原審卷第141、142、293頁）：
1.系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為原民會。系爭土地於58年12月1日設定耕作權予呂成功（見原審卷第19頁）。
2.呂成功於72年4月18日死亡，上訴人為呂成功之繼承人（見原審卷第45至47、53至59、145、229、233至237、
313、329、377至385頁）。
3.被上訴人非原住民。依被上訴人所提被證2出讓證書所示：呂成功於59年12月31日出具出讓證書，將系爭土地內種植梅樹、油桐樹，面積約2分地之地上作物及耕作收益等權利以2,250元讓與被上訴人之父親陳雄勇。依被上訴人所提被證3出讓證書所示：呂成功於65年2月7日出具出讓證書，將系爭土地內種植麻竹、麻茹竹、梅樹、油桐、杉木，面積約0.4公頃之地上作物及耕作收益等權利以15,000元讓與被上訴人之父陳雄勇。陳雄勇死亡後，由被上訴人以繼承為由占有使用系爭土地；被上訴人現占有使用系爭土地（見原審卷第75至81、100頁）。
4.上訴人前於105年5月9日以呂成功之繼承人向信義鄉公所申辦系爭土地之耕作權繼承移轉登記。信義鄉公所於同年6月1日會勘完竣，惟當時系爭土地之現況使用人即被上訴人未出席，且與上訴人尚有爭議，經該所以105年6月3日信鄉農字第1050011787號函該地尚有爭議，故暫不受理相關土地作業（見原審卷第115至119頁）。
（二）兩造爭執之事項：本件上訴人主張其等因繼承而取得系爭土地之耕作權、所有權，被上訴人無權占用系爭土地，依民法第767條第1項前段、第2項之規定，請求被上訴人返還系爭土地，並依民法第179條不當得利、第184條第1項前段侵權行為等規定，請求被上訴人給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償。被上訴人則否認上訴人為系爭土地之耕作權或所有權人，抗辯其有權占用系爭土地。準此，本件兩造之爭執應為（並參見原審卷第142頁）：
1.上訴人是否為系爭土地之所有權人、耕作權人？
2.上訴人依民法第767條第1項前段所有權人，及第2項耕作權人之物上請求權，請求被上訴人返還系爭土地，有無理由？
3.上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，或依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償無權占用系爭土地相當於租金之損害，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）上訴人是否為系爭土地之所有權人？
1.65年4月29日制定公布之山坡地保育利用條例第36條規定：「山坡地設置山胞保留區，放租、放領以山胞為限；其管理辦法，由行政院定之。」，並無耕作權人取得所有權之明文；75年1月10日修正之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」，已在呂成功取得系爭土地耕作權存續期間之後，均無法據為呂成功取得系爭土地所有權之依據。前臺灣省政府63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法（80年4月10日已廢止，下稱山地管理辦法）第7條第1項第1款規定：「農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。」。79年3月26日訂定之山胞保留地開發管理辦法第8條第2項則規定：「耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，嗣87年3月18日修正改列為原民地管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」。依此規定，原住民就公有原住民保留地，需先依法登記耕作權，並繼續供自己耕作使用達10年、5年，方能無償取得該耕作土地之所有權，並非耕作權登記達10年、5年即可取得該土地之所有權，且此項所有權屬民法第758條所稱因其他非法律行為，於登記前已取得不動產物權，尚非以登記為取得所有權之要件。惟主張「繼續耕作滿10年」（即79年3月28日以前已滿10年）或「繼續自行經營或自用滿5年」（即79年3月28日前未滿10年，惟79年3月29日以後已滿5年）者，仍應就其原因事實之存在，負舉證之責任，此由法務部103年8月6日函示意旨亦明（見原審卷第333至336、本院卷第62、63頁）。本件上訴人之被繼承人呂成功係於58年12月1日因設定登記取得系爭土地之耕作權，其存續期間自58年8月10日至68年8月9日（見原審卷第19頁），則其因繼續耕作而可無償取得系爭土地所有權之期限，自應適用當時有效施行之廢止前山地管理辦法第7條第1項第1款所規定之10年。上訴人提出之原民會106年9月12日函示意旨認依原民地管理辦法第17條規定，只需「繼續經營滿5年」（見本院卷第60、61頁），當非可採，無從據為有利於上訴人之認定。又上開山地管理辦法、山胞保留地開發管理辦法、原民地管理辦法等規定均係為扶助原住民對於保留地之開發使用，以維持生活，避免非原住民趁機脫法取巧，使原住民流離失所。尤有進者，原住民保留地之編定，旨在透過行政手段，保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需。其法規之目的不僅在保障原住民經濟生活，避免保留地流入一般市場，成為人人得以交易的財貨，更為透過保留地之編定，促使原住民在其傳統文化所深植之土地上，繼續保存、傳承、發揚優良的族群特色，從中找尋認同，進而開發其族群賴以維繫及繁榮衍生之經濟生活模式。因此自不應允許個別原住民，擅自將保留地轉讓、轉租與非原住民牟利，或不加經營管理而任由非原住民長期占有使用，流失維繫原住民傳統文化之土地。如個別原住民不思珍惜，將有耕作權而仍登記為國有之原住民保留地出售、出租或任由非原住民長期管領使用，即應認其已實質放棄原耕作權或請求為所有權登記等權利，當不得再享有基於耕作權或所有權之權能，自應由主管機關依法向非原住民之占用者請求返還，另為其他有益於原住民之規劃使用，以符國家編定原住民保留地以保障原住民之法制精神。再者，原住民若於79年3月26日山胞保留地開發管理辦法訂定前已因實質放棄而失去其基於耕作權或請求為所有權登記之權利，該辦法及原民地管理辦法均未有回復權利之規定，當無從依現行原民地管理辦法第17條規定，申請辦理所有權移轉登記。
2.上訴人主張：呂成功為系爭土地之合法耕作權人，繼續使用系爭土地逾10年，應於耕作權屆滿之68年8月9日後，甚或早於68年8月9日止，即依山坡地保育利用條例第37條及民法第759條規定於登記前取得系爭土地之所有權，上訴人得依繼承之法理，繼承為系爭土地之所有權人云云，為被上訴人所否認。而本件呂成功因繼續耕作可無償取得系爭土地所有權之期限，應適用當時有效施行之廢止前山地管理辦法第7條第1項第1款所規定之10年，業如前述，上訴人自應就呂成功自58年12月1日因設定登記取得耕作權，於存續期間實際上有自行繼續耕作滿10年等事實，負舉證責任。被上訴人抗辯：呂成功取得耕作權後不久，即先後於59年12月31日、65年2月7日，分別將系爭土地中之面積2分（即2,000平方公尺）、0.4公頃（即4,000平方公尺）之土地作物及耕作權等權利，轉讓予被上訴人之父陳雄勇，合計2次轉讓之面積為6,000平方公尺，顯見呂成功就系爭土地之耕作權等權利，已全數移轉予陳雄勇等情，提出出讓證書為證（見原審卷第75至81頁）。上訴人雖否認上開契約文書之真正，惟占有為事實上之行為，是上開契約文書縱非真正，仍無法證明陳雄勇自59年12月間起、自65年2月間起，及被上訴人自陳雄勇過世後至今止，未於系爭土地上耕作，更無法證明呂成功於68年8月9日前均實際上有在系爭土地自行繼續耕作。上訴人復主張：日本政府撫番政策，為使布農族移徙方便管理，遂分配土地、住屋給原住民，系爭土地自日據時期就由呂成功自行開墾，經當時國民政府重新測量認定及總登記後由呂成功耕作，即原審卷第361頁之詮定清冊，嗣南投縣政府為便於土地管理而辦理市地重劃，並於村辦公室及農業改良場公開公告，因當時無電腦所以是手寫的清冊抄本，供原住民審閱30天，若無異議30天期滿後不得再提出異議，前開清冊即為法律文件，經公告後具有一定法律的效力，因電腦化才重新謄寫原始之手抄本而為現行之詮定清冊，詮定清冊最原始時於56年辦理登記、58年公告，75年改成電腦打字沿用至今，期間已超過10年，其上所載使用土地之原住民，均為繼續自營或自用滿10年之重要證據等語，固提出詮定清冊、南投縣政府58年1月27日通知及信義鄉公所56年3月20日通知函文等件為證（見原審卷第361至370頁）。惟系爭土地係於58年9月24日辦理國有土地第一次所有權總登記，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第19頁）。上訴人提出之上開詮定清冊上並無系爭土地之記載，上開南投縣政府及信義鄉公所之通知之受文者為 呂阿著 ，內容亦乏系爭土地之記載，無從證明呂成功於取得系爭土地耕作權存續期間有繼續自行占有使用系爭土地。上訴人聲請向信義鄉公所調閱系爭土地於49至55年間總清查建立「台灣省南投縣信義鄉山地保留地地籍清冊」及60至64年間辦理「台灣省南投縣信義鄉山地保留地調查清冊」等公文書，以明呂成功當時使用系爭土地之情形等；向南投縣原住民族行政局及原民會函詢關於系爭土地於49年至55年間總清查時，是否應建立留存「台灣省南投縣信義鄉山地保留地地籍清冊」，另於60至64年間，是否應辦理留存「台灣省南投縣信義鄉山地保留地調查清冊」等公文書，以利之後原住民申請相關原住民保留地耕作權等等之主要依據等。經函查結果，信義鄉公所並無上開資料，有該公所107年3月8日函文在卷可稽（見本院卷第103頁）。
又依該公所同一函文檢送之原住民保留地土地管理系統資料、7○○○鄉○○段山地保留地詮定地目等則清冊暨92年租使用清冊，以及該公所107年4月10日函文（係經南投縣政府及原民會轉由該公所函覆）檢送之地段不全，清冊存續期間標示為58至68年間之山地保留土地詮定等則清冊（見本院卷第103至107、131至133頁），僅能證明呂成功於58年12月1日因設定登記取得系爭土地之耕作權，存續期間自58年8月10日至68年8月9日，仍無從證明呂成功於取得系爭土地耕作權後，於存續期間有繼續自行占有使用系爭土地滿10年之事實。
3.證人甲○○於本院審理時證稱：呂成功在部落務農，伊的地跟他的地在隔壁，呂成功還沒過世之前他的地都是他自己耕作，種植小米、地瓜、芋頭、玉米、南瓜，採收時伊與呂成功會互相幫忙，呂成功還沒過世之前，也有看過呂成功的兒子、女兒、孫子輩即上訴人等人去耕作等語（詳見本院卷第161頁反面至163頁反面)。證人乙○○於本院審理時證稱：呂成功的土地在伊的土地旁邊，呂成功的土地都是呂成功在耕作，伊有幫他做，種植南瓜、玉米、小米，還有一些蔬菜，呂成功耕種到他死亡為止才沒有繼續耕作，呂成功過世前及剛過世時有看過丁○○去耕作，呂成功過世後由他的孩子去耕作等語（詳見本院卷第163頁反面至165頁），固均證述呂成功未過世前至過世時止，系爭土地均由呂成功耕種。惟上訴人自承：呂成功過世前2年，因為有嚴重的痛風就無法再耕作，被上訴人等人一慣的手法用米酒把呂成功灌醉，用各種技巧從呂成功騙取土地，呂成功未受過教育，所以不知道如何爭取權利等語（見本院卷第48頁），顯見上開證人證述呂成功自行耕種系爭土地直到其過世止一節，已有不實。又被上訴人抗辯其與其父占有使用系爭土地40多年，其父過世後由其繼承，目前地上的作物只有 梅子 、 孟宗竹 及麻竹，作物大多數是其父留下來等語。上訴人就被上訴人與其父占用系爭土地40多年並不爭執，且主張：梅子、孟宗竹及麻竹是呂成功種的；被上訴人占用系爭土地已46年，僅請求10年之不當得利或損害賠償，應合情理等語（見原審卷第89、100、1
02、127、401頁），此與前揭證人證述呂成功及上訴人於系爭土地耕種之情形不符，所述種植之作物種類亦不相同。上訴人另自承：除戊○○於55年以前曾與舅舅 呂其明 、姨媽丁○○去系爭土地採過竹筍及油桐仔，丁○○曾在55至60年間左右耕種過系爭土地，其他上訴人均未在系爭土地上耕種過等語（見原審卷第401、402頁），此與前揭證人證述上訴人於呂成功過世前均有至系爭土地耕種等，猶有歧異，是證人甲○○、乙○○之證述，不足為有利於上訴人之認定。
4.土地法第133條第1項規定：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。」其所稱之承墾人，係指主管機關依同法第126條、第127條規定招墾而領有承墾證書之人，且承墾人若未於規定墾竣年限墾竣者，撤銷其承墾證書。此觀諸同法第131條、第132條規定即明。
本件上訴人並未舉證證明呂成功係依上開規定取得系爭土地之耕作權，當無土地法第133條第1項之適用。況上訴人未能證明呂成功取得系爭土地耕作權後，有繼續耕作滿10年，亦難認呂成功已依土地法第133條第1項規定，無償取得系爭土地之所有權。
5.上訴人既無法舉證證明呂成功為系爭土地耕作權登記後，確有自行繼續耕作滿10年等事實，其主張呂成功已無償取得該土地之所有權，自無可採。準此，呂成功既未取得系爭土地之所有權，上訴人就該土地當無所有權可繼承。
（二）上訴人是否為系爭土地之耕作權人？
1.法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例參照）。地上權與耕作權均為用益物權，前者係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的；後者依原民地管理辦法第8條規定，係利用土地從事農作、養殖或畜牧為目的，兩者在性質上同係使用他人土地之權利，僅使用目的不同，則上開關於地上權之判例意旨，於耕作權亦可適用。上訴人提出原民會104年10月15日、106年9月12日函示意旨及法務部103年8月6日函示意旨與上開說明不符部分（見原審卷第331至336、本院卷第61至63、100、101頁），當非可採，無從據為有利於上訴人之認定。至於依原民地管理辦法第15條第1項規定意旨得為繼承之耕作權，當指尚未消滅之耕作權而言，上訴人依該規定主張：耕作權得為繼承，不因存續期間屆滿而消滅云云，自非可採。
2.呂成功於58年12月1日因設定登記而取得系爭土地之耕作權，並定有權利存續期間自58年8月10日起至68年8月9日止，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第19頁）。此項耕作權之登記，參照山地管理辦法第16條第1項規定，係由使用土地之山地人民提出申請，經信義鄉公所審查屬實後，層報臺灣省民政廳核定後送該管地政事務所依法辦理。主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立耕作權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。參稽山地管理辦法第24條就山地人民申請登記耕作權，經審查不合規定者，由鄉公所限期收回土地，不如期交還者，依同法第12規定，由鄉公所依法訴請返還，其已登記耕作權者並於法院判決後，撤銷其登記等規範意旨即明（最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。準此，呂成功就系爭土地所設定之定有存續期間之耕作權，法律既無期滿更新之規定，呂成功亦未與系爭土地之所有權人或管理者約定延長耕作期限，依上開說明，呂成功因設定登記而取得系爭土地之耕作權於68年8月9日期限屆滿時，當然消滅。呂成功係於72年4月18日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第145頁），其死亡時就系爭土地既已無耕作權，上訴人縱為呂成功之繼承人，就該土地亦無耕作權可繼承。至土地所有人或管理人於耕作權關係消滅後，如同意原耕作權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該耕作權仍為有效（最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。上訴人提出之原民會101年4月5日函示，謂耕作權登記存續期間屆滿後，尚未辦理所有權移轉登記前，就該土地仍有使用管理之權等語（見本院卷笫99頁正反面），應指上開原民會仍同意原耕作權人繼續使用土地之情形，難謂該耕作權仍為有效。上訴人主張：依原民會上開函示，呂成功就系爭土地之耕作權不因存續期間屆滿而消滅， 伊得 繼承其權利云云，並非可採。況上訴人自承：除戊○○於55年以前曾與舅舅呂其明、姨媽丁○○去系爭土地採過竹筍及油桐仔，丁○○曾在55至60年間左右耕種過系爭土地，其他上訴人均未在系爭土地上耕種過，業如前述，足見上訴人至少自呂成功於72年4月18日死亡後，其繼承人即上訴人即未占有使用系爭土地，而任由陳雄勇或被上訴人占有使用系爭土地。則無論被上訴人等人占用系爭土地係基於有償、無償行為或其他原因，呂成功之繼承人或再轉繼承人既逾30餘年未加聞問或主張權利，任由非原住民之被上訴人等人長期占有使用，堪認其早已實質放棄所謂耕作之權利，自難再行主張其為系爭土地之耕作權人。
（三）上訴人依民法第767條第1項前段所有權人，及第2項耕作權人之物上請求權，請求被上訴人返還系爭土地，有無理由？
1.民法第767條係規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權（最高法院100年度台上字第1213、1722號判決要旨參照）。上訴人未能證明呂成功設定登記系爭土地耕作權後，有繼續耕作滿10年，無從依相關法令無償取得該土地之所有權；且該耕作權業因存續期限屆滿而消滅，上訴人無系爭土地之所有權或耕作權可繼承，業如前述，則上訴人自無從行使民法第767條規定之物上請求權。
2.被上訴人縱不具原住民身分，且因未符合原民地管理辦法第28條之法定要件及程序，致其所抗辯受讓系爭土地使用權利之法律行為因違反原民地管理辦法第18條而無效，可認係無權占有使用系爭土地，亦應由受告知訴訟人原民會本於職權，行使民法第767條之權利，無由上訴人代為行使之餘地。是上訴人依民法第767條第1項前段、第2項所有權人及耕作權人物上請求權之法律關係，訴請被上訴人返還系爭土地，並無理由。
（四）上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，或依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償無權占用系爭土地相當於租金之損害，有無理由？
1.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件（最高法院61年台上字第1695號判例參照），倘無損害，即不構成不當得利。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文規定。則關於侵權行為賠償損害之請求權，亦以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年度上字第363號判例參照）。
2.上訴人就系爭土地並無所有權、耕作權，業如前述，則被上訴人縱係無權占有使用系爭土地，其受有相當於租金之損害者，乃系爭土地之管理人即受告知訴訟人原民會。上訴人並非受損害之人，其依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利963,300元，或依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償無權占用系爭土地相當於租金之損害金963,300元，均無理由。
五、綜上所述，呂成功並未取得系爭土地之所有權，其耕作權亦因期限屆滿而消滅，上訴人就該土地並無所有權或耕作權可繼承，自非系爭土地被無權占有使用之受損害人。則上訴人依民法第767條第1項前段、第2項所有權人及耕作權人物上請求權之法律關係，訴請被上訴人應將系爭土地返還予上訴人，並依第179條不當得利及第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之損害或不當得利963,300元及利息，均無理由，不應准許。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已明，被上訴人是否得依出讓證書對上訴人主張有權占有，已無判斷之必要，是上訴人請求訊問丙○○，以明呂成功是否簽立出讓證書，已無訊問之必要。
又兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，亦不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月5日
原住民族法庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國107年9月5日