裁判字號：臺灣高雄地方法院86年訴字第2454號民事判決
裁判日期：民國89年10月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決八十六年度訴字第二四五四號
原告甲○○訴訟代理人 許明德 律師
利美利 律師被告乙○○訴訟代理人 李昆南 律師
尤秀鈴律師右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落 高雄縣 ○○鄉○○○○段七二之八地號土地上之如附圖所示之建物，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○號加強磚造二層樓房一棟，面積：地面層一六六‧四四平方公尺，二層一六六‧四四平方公尺，總面積三三二‧八八平方公尺之建物拆除後，將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告乙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○○○段七二之八地號土地即門牌高雄縣○
○鄉○○村○○路○○號加強磚造二層樓房一棟，面積：地面層一六六‧四四平方公尺，二層一六六‧四四平方公尺總面積三三二‧八八平方公尺之建物拆除，並返還該土地與原告。
㈡請准原告供擔保宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠坐落高雄縣○○鄉○○○○段七十二之八地號、地目建、面積０‧００七六０公頃土地，原於七十三年十一月間因判決共有物分割登記為原告之父 黃藏 所有。
㈡原告之弟 黃金吉 ，未向原所有人黃藏租借，擅自在系爭土地上蓋違章建築一棟（即系爭房屋）。
㈢原告因繼承分割取得系爭土地。
㈣被告雖對黃金吉另案提起請求遷讓房屋事件，經判決認本件系爭房屋所有權歸屬
於被告，被告既自黃金吉受讓前開房屋，已取得事實上之處分權，然其對原告既系無權占有，原告本於所有權之行使，對無權占有之被告，自得依民法第七六七條請求被告拆除地上建築物。
㈤黃金吉並未將系爭土地所有權讓與被告，被告並無合法占有之權源：黃金吉僅於
買賣契約書中書立售予系爭樓房一棟與被告，並未將系爭土地載入買賣標的，系被告串謀 蘇月娥 代書私自將系爭土地載入。被告黃金吉並未將系爭土地所有權影本交付，被告持有影本係因原告兄弟姊妹於八十三年四月委任蘇代書辦理繼承時，將土地所有權狀正本、印章交付與蘇，而其未經原告等同意私自提供給被告。㈥被告所提之梓官鄉茄苳坑六一三、六一二之四、六一二之六地號土地與本案無關
；至於三０四號、七０三之三五、七０五之五及六一二之四地號土地均係所有繼承人同意協議分割之決定，而六一二之四地號係黃金即遭他人詐騙而上失所有權，此等均非被告所言之原告與黃金吉通謀虛偽意思表示脫產躲避債權人之追索。㈦民國七十七年三月十七日原告與其他繼承人（計十三位繼承人）所立協議書第五
點所載「舊厝」係黃藏所建，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號，土地地號○○○鄉○○○○段○○○號；「新厝」門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號，土地地號○○○鄉○○段七０三之三五０號及七０五之五號；「米廠」則為黃金吉所建本件系爭房屋，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，土地地號為頂蚵子段七二之八號。上開事實為原告所主張，而被告所提「甲○○、黃金吉等兄弟分產協議書」復為相同之記載，從而被告不得復為爭執甚明。前揭七十七年三月十七日協議書第五點已揭明「五．『舊厝』及『新厝』及『米廠之土地』亦平分為七份」，足徵，原告與其他繼承人（包括黃金吉）同意平分系爭土地（即『米廠之土地』)，但系爭房屋則不與焉（協議書根本未將系爭房屋列入）倘系爭房屋係黃藏所建而構成遺產之一部分，豈有不列入協議書平分之理？從而，系爭房屋確係黃金吉所建而不願列入遺產平分。
㈧坐落於高雄縣○○鄉○○○○段七二之八地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號
碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○號磚造（二層樓房）（下稱系稱房屋）確係訴外人黃金吉未得土地所有人黃藏同意擅自建造。參諸：
⑴證人 陳清火 於鈞院審理時結證稱：「（我）有幫人家蓋房子，系爭房屋六十
七年間我（幫人）建蓋」「施作七、八個月，工資半個月付一次」「材料是黃金吉買來給我們蓋，工資也是黃金吉給付，不認識黃金吉之父黃藏」等情屬實（見鈞院八十七年四月一日言詞辯論筆錄）即明，且系爭違章建物之房屋稅
籍自原始之民國六十八年二月起，其納稅義務人即登記為訴外人黃金吉（迄至民國八十五年始變更為被告乙○○），此有卷附之系爭建物之高雄縣稅捐稽徵處六十八年上、下期房屋稅繳納通知書及八十五年度房屋稅繳款書等足資佐證。
⑵即訴外人黃金吉於鈞院審理時亦自承：「（系爭違章建物）當初房子是我蓋
的，蓋時我父親（黃藏）同意，是（我）父親（黃藏）到甲○○家住時我才蓋的」等情無訛（見鈞院八十六年十一月二十六日言詞辯論筆錄）。
⑶參諸黃藏係民國前五年0月000日出生（民國八十年五月二十九日死亡），
系爭房屋興建時已七十四歲，如係渠出資興建，則承攬工作之前揭證人陳清火斷無不知又不識之理！矧，系爭建地面積達七六○平方公尺，系爭違章建築僅占一部分，如係土地原所有人黃藏自行出資興建或出資興建人黃金吉曾經其同意後始行興建，以其建築物之結構係鋼筋混凝土之二層樓房，且店面寬達十點九公尺，深亦至二十五公尺，並非一般濫行搭建或增建之建物，要無不依法申請建築執照以取得合法權源並依法登記其所有權，豈有花費鉅資在自己所有土地上興建之建物竟淪為隨時將遭政府拆除命運之違章建築？⑷證人 蔡卦 固稱：「因我是他鄰居，有看到他叫人 來蓋 ．．．」等語（鈞院見八
十六年十二月廿四日審判筆錄），惟該證詞顯係證人知道土地所有權人係黃藏，依此認知推測蓋屋之人為黃藏，尤有進者，證人蔡卦無權強占系爭土地，黃藏則委任 林敬信 律師訴請蔡卦拆屋還地，並獲勝訴判決，有鈞院七十四年訴字第一五六二號民事判決書在卷足憑，則證人蔡卦與黃藏早有夙怨甚明，其證詞顯然偏頗而不足採。
⑸卷內系爭房屋六十八年上、下期房屋稅繳納通知書（見原告八十七年一月六準
備書狀所附證二）即揭明自六十八年系爭房屋建造完竣時起房屋稅「繳納義務人」為「黃金吉」（而非黃藏），足徵該房屋確係黃金吉所蓋甚明。
㈨原告繼承系爭土地係基於原告與其他繼承人全體於八十六年五月分割遺產協議之
內容而來，絕無通謀虛偽之情事，而八十一年十月初次分割遺產之協議並不成立（甲○○並不同意該協議結果，復未於協議書上蓋章）。被告乙○○曾以﹁原告與其他繼承人（包括黃金吉，計十三位繼承人）通謀虛偽而立協議書並將系爭土地由原告繼承﹂為由，向鈞院提起塗銷返還土地訴訟即遭駁回在案，該案之重要爭點與本案相同，經法院審慎審理後於判決書揭明：「本件原告（即本案被告乙○○）既主張全體被告間就系爭土地以分割繼承為原因，移轉登記予甲○○，係全體被告之通謀虛偽意思表示．．．經查．．．本件原告主張系爭土地為黃金吉所有依據之第一次分割繼承協議之書面中，既無被告甲○○之蓋章，顯見甲○○並不同意該次協議結果，且原告亦表示係因甲○○與黃金吉間就補償費事宜有而拒不蓋章，原告並因此事由曾向證人即 邱榮昌 代書請教（見證人邱榮昌之證言），則該次分割繼承協議，既未經全體繼承人之同意，自難認已發生協議之效力．．．，甚且，本件依遺產分割繼承協議所載，除依第二次協議取得系爭土地之甲○○及依一次協議分得系爭土地之黃金吉、 黃榮義 外，其餘被告與系爭土也並無任何利害關係，應無任何動機與被告黃金吉為通謀虛偽意思表示，以協助其（避免移轉登記之義務），故原告此部分有關全體被告係通謀虛偽意思表示之主張，本院即難採信」（見高雄地方法院八十七年度重訴字第五０八號判決書第十八至十九頁）。
㈩法律上之爭點：
⑴查原告與其他繼承人（計十三人）於八十六年五月十三日始就本件遺產（包括
系爭土地）達成分割協議，有協議書在卷可稽，且系爭房屋係黃金吉擅自搭建，已如前述，則黃金吉無權占有系爭土地至明，又黃金吉於八十二年二月將系爭房屋出賣予被告時，系爭土地仍為原告與其他繼承人共十三人所公同共有，被告與黃金吉間之買賣契約僅具有相對之債權效力，不得據為占有系爭土地之合法權源而對抗具有絕對效力之所有權人（分割前為原告等十三人共有，分割後為原告單獨所有），甚明。
⑵系爭房屋係違章建築（為兩造所不爭執），其使用系爭土地之部分為基地，既
乏權源，已如上述，則被告買受該項房屋因係購自無權占用人黃金吉之手，被告於分割前未經原告等十三位共有人同意，分割後未徵得系爭土地現所有人原告之同意，其擅自占用系爭土地，自屬無權占有，被告空言伊有合法權源，顯係誤解法令。
⑶與本件重要爭點相同之台灣高雄地方法院八十七年度重訴字第五０八號判決書
復揭明：「本件原告既主張全體被告間就系爭土地以分割繼承為原因，移轉登記予甲○○，係全體被告之通謀虛偽意思表示．．．惟黃金吉依其與原告間之買賣契約固負有移轉登記系爭土地予原告之義務，但系爭土地既係全體被告之父親 黃藏之 遺產，在未為分割繼承協議前，仍為全體被告所公同共有而非黃金吉個人所有之財產，就法律層面而言，黃金吉依買賣契約僅負有取得系爭土地全部產權後再移轉登記予原告之義務，且此項移轉登記義務亦可能因黃金吉無法與其他繼承人間達成協議而無法履行，此時，黃金吉之債務內容（即原告請求權之內容）即轉換為債務不履行之損害賠償結果，此與出賣人係出賣已登記為其所有土地之情形並不相同。」（見高雄地方法院八十七年度重訴字第五０八號判決書第十八至十九頁），從而，被告所辯，顯不足採。
三、證據：提出土地登記簿謄本一份、八十五年度訴字第一七九一號判決影本一份、八十五年度上字第六一０號判決影本一份、地價證明書一份、八十五年度訴字第一七九一號八十五年九月六日言詞辯論影本一份、土地繼承登記系統書影本一份、七十四年訴字第一五六二號判決影本一份、房屋稅單影本二紙、糧商營業執照影本一份、營業稅單影本一紙並聲請傳訊證人陳清火。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭坐落高雄縣○○鄉○○○○段七二之八號土地，由原告之父黃藏與人共有，
六十七年間黃藏在分管部分之系爭土地建屋使用，並分家由原告之弟黃金吉管業，七十三年黃藏與共有人分割共有物後並將未保存登記之房屋處分予黃金吉。
㈡黃藏於八十年五月廿九日死亡，系爭土地及房屋仍由黃金吉依分家協議分配取得
繼續管理使用，黃金吉於八十二月間將爭土地及地上房屋全部以三百萬元出售於被告，價款業已全部付清。
㈢黃金吉拒不交付房屋及移轉土地所有權，拖宕至八十五年，被告乃訴請黃金吉應
將房屋全部遷讓交付，黃金吉在一審對該買賣契約書、土地建築改良物所有權移轉契約書，自認為真實，法院判決黃金吉應將房屋全部遷讓交付，並於八十六年九月執行點交完畢。
㈣按黃金吉與其胞兄甲○○間放棄其被繼承人遺留所有土地之繼承登記乃通謀虛偽意思表示之蓄意脫產行為。
１、系爭房屋乃黃藏建於六十七年下半年、六十八年初完工，因共有人不願出具土地使用同意書，黃藏在七十二、七十三年間提出共有物分割訴訟，並推由黃金吉為訴訟代理人，又黃金吉在分割方法主張「為原告願取得現占有位置」且理由欄四表明「查訟爭之共有土地Ａ‧‧‧均建有二層樓房‧‧‧認為Ａ部分應分歸原告所有‧‧‧」足見，黃金吉推稱伊違建蓋屋伊父黃藏不知情云云，顯屬謊言。黃藏經營碾米廠，所剩米糠，由甲○○載往援中港承租地魚塭餵魚，甲○○對黃藏將房屋轉讓黃金吉管業，自為知悉。
２、黃藏生前即將系爭房屋及基地分家處分予黃金吉，房屋稅籍名義亦變更為黃金吉，七十八年間原被告及黃藏父子三人，曾託代書邱榮昌辦理，欲將系爭土地五分之四，分割登記予黃金吉，五分之一空地分予甲○○，經投稅計算高達四十餘萬元，黃金吉表示已無分文負擔，甲○○不願出錢，黃藏表示無力分擔而作罷，此過程 邱代書 知之甚詳。
３、黃藏去世後，其全體繼承人再經協議，黃金吉亦分得系爭房屋所有權全部，以及其下基地頂蚵子寮段七二之八號土地千分之八八六，均已協議成立完畢，嗣因另左營海軍營產公有地承租權糾紛，有一共有人不願簽章，整個黃藏遺產土地繼承登記遂拖延。
４、直到黃金吉被判處詐欺罪刑三年六個月後，乃與原告通謀虛偽意思表示，於八十六年六月廿五日，將系爭土地七二之八號全部移轉登記為原告名義，並由原告出面對被告提起本件詐害訴訟。
⑴因原告等繼承人之申報繼承登記，已逾二個月法定拋棄繼承期間，故依迴避逾
拋棄繼承期間之實務作法，制作小額現金若干，作為形式上分配予未取得不動產繼承人之數額，棄七二之八號土地三百三十坪土地）。
⑵黃金吉與原告通謀脫產行為，尚不止一端，其八十三年四月卅日將梓官鄉茄苳
坑六一二、六一二之四、六一二之六地號土地出售其中零點二公頃予被告乙○○，但仍將土地通謀處分予甲○○。
⑶被繼承人黃藏之原有高雄縣○○鄉○○○段七二之八、三０四地號○○○鄉○
○段七０三之三五、七０五之五地號土地，原同意由黃金吉取得，因黃金吉欲脫產逃避債權人之追索，乃推由其兄即原告暫為取得，此可證本件原告兄弟間通謀虛偽意思表示之模式。
㈤本件系爭土地，房屋原均為黃藏所有，嗣黃藏先將土地處分予黃金吉，交付管業
並同意其使用系爭土地，原告應承受其被繼承人黃藏對黃金吉同意使用土地之義務；黃藏死亡後，全體繼承人均依協議同意由黃金吉取得系爭房屋坐落之基地，並同意黃金吉繼續使用，甲○○仍同意黃金吉使用系爭土地，嗣黃金吉將土地，房屋買賣予被告乙○○，土地、房屋部分已經交付，黃金吉仍依約負有交付土地義務；土地所有權登記部分雖經甲○○、黃金吉通謀虛偽意思表示，黃金吉之持分面積，全部改由甲○○取得，甲○○仍應繼續同意黃金吉使用土地之義務，亦有同意被告繼續使用土地之義務，即甲○○有默許被告繼續承租土地之不定期租賃關係。
㈥本件乃原告與黃金吉通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，本件土地所有權乃信
託登記於原告名下，實際所有權人仍為黃金吉，既黃金吉對被告負移轉登記土地所有權之義務，則原告對於被告自無返請求拆屋還地之義務。
㈦依國稅局查復資料：原告與被告黃金吉之被繼承人黃藏生前即○○○鄉○○○○
段○○○號按七十七年分產七分之一協議將持千分之一九三分家贈與原告，原告分得三０四號全部，但延至坿遺產分割繼承協議書訂立時，非但三０四號全部由原告取得，更將被告黃金吉對本件系爭土地頂蚵子寮段七二之八號千分之八二六持分完全剝奪而由原告取得，顯然通謀表示拋棄土地產權之繼承登記。在這寸土寸金時代，土地價值高漲，豈有輕易拋棄之理。㈧至原告所提黃李金隊之糧商執照一件，與 黃藏興 蓋係爭房屋住居，並在此新屋作
碾米廠一事，並行不背。黃李金隊之黃義發碾米廠係設在光明路二十九號之舊宅，即七十七年協議書第五條之所謂米廠，與所謂新厝黃金吉經營之碾米廠並不相同。黃李金隊本人從未設籍於系爭房屋即門○○○鄉○○路○○號，亦未與黃金吉同戶或設籍同一地，更與黃金吉及原告不合，早自民國六十七年間即隨其子黃榮義， 黃榮賢 遷移北上台北市○○區○○街○○○號七樓，但因當時尚未實施全民健保，為加入農民保險，而將其戶籍遷入 黃清峻 戶內，梓官鄉農會有其加入農保有關資料，根本早即不經營碾米廠。黃金吉及原告對外因續以該米廠名義經營，故仍以黃李金隊明義繳稅，但實際並未黃李金隊經營甚為明確可見原告仍不失作假之手法。
㈨權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利履行義務，
應依誠實及信用之方法。民法第一百四十八條定有明文。本件純為原分配係爭房屋土地之黃金吉，於其民事訴訟事實審敗訴，唯恐敗訴確定，又遭宣告刑事詐欺罪刑，為圖脫產不受執行，乃勾串明知早已分配土地於其弟黃金吉之原告。由原告暫為黃金吉登記土地所有權，再以原告名義出面對被告起訴情求拆屋還地，以圖逼迫被告與其達成和解為其刑事解套，實際之所有權仍為黃金吉。後者既然對被告仍負移轉登記土地所有權之義務，自無反請求拆屋還地之權利，又原告雖名義上取得系爭土地之所有權登記，然其早經知悉系爭土地已分配給黃金吉，並知悉黃金吉已出售被告，連系爭房屋為被告強制執行取得使用亦為知悉，一在出面替黃金吉要求和解，卻故意不按原協議分配方案登記，並與黃金吉勾串對被告為本件訴求，堪認其形式上之行使權利，以損害他人為主要目的，有濫用權利之情事，且違反誠信原則甚明。原告與被告對系爭房屋之使用，應成立不定期租賃關係。
㈩本件經鈞院履勘現場，並函囑地政機關測繪複丈成果圖在卷可稽：系爭七二之八
地號土地面積七六０平方公尺，依該成果圖所示：Ａ部分為舊建物面積一四一平方公尺；Ｂ部分為新建物面積三二０平方公尺。上開建物及土地均由被告買受占有管領中。另由現況照片及位置圖觀之：編號？區域為庭院空地；陁區域為以前銷售白米店面；阸為新舊建物之出入門口（無鐵捲門）；隶亦為新舊建物出入門口（有鐵捲門）門鎖在新建物邊上，控制舊建物之出入；俣區域為儲存區與兪區域碾米機間有鐵捲門可相隔離，以妨止碾米機運作時糟糠四處飛散；凃與勅區域為稻谷倉庫區；叚區域為碾米機；叙區域為黃藏夫婦生前居住之房間；叒區域為主臥室；吓區域為浴室；吆為樓梯；㚥為二樓房間均遭黃金吉嚴重毀壞，如天花板、衣櫥櫃、隔間板、窗戶、門板、樓梯，均遭伊敲洞、拆卸、破壞。
被告買受房屋包括新舊部分：舊屋自新屋蓋成後幾十年來即與新屋整體使用，如
右開位置圖阸為新舊建出入口、即無門板相隔，足見就建物未與新建物隔離為整體建物不動產之一部分；另右隶出入扣鐵捲門亦僅能由新建物此側設鎖出入，舊建物僅為新建物之蒼庫未獨立分隔使用，黃金吉當初將整個新建物及舊倉庫一併出售被告。系爭建物內置有碾米機械乙套、橫跨於新舊建物，該碾米機一直運作至八十五年間，原告主張於三十多年前就沒有使用舊建物及碾米機云云，並不實在。否則，糧食局人員每半年來作業務檢查，黃金吉豈非故買白米來作假，證人 曾進財 、龔 李自均 曾常年受僱於原告及黃金吉，一直到八十一、八十二年間尚在系爭建物內從事碾米及清理糟糠之工作，原告所辯不實。
本件系爭土○○○鄉○○○段七二之八號確為當初八十二年二月十一日連同地上
房屋一併出售被告，原告事前知悉且未反對，系爭土地原其父黃藏所有其夫婦建屋並與黃金吉同住，嗣並將屋贈與黃金吉，登記為納稅義務人，原告亦未反對，甚至七十七年三月黃藏主持分產會議，各房已佔建土地地上物照占用不分配處理系爭土地。原告亦無反對而簽章，則原告為系爭土地之惡意承受人，自無法主張善意受保護。原告應承受黃藏分配予黃金吉房地，黃金吉出售土地予被告之買賣交付占有之拘束。系爭房屋與土地之關係應為擬制之租賃關係，被告買受點交系爭房地，對土地應屬有權占有，原告主張為無權占用，應不成立。
對原告爭點整理書狀之駁斥：
⒈系爭房屋為黃藏出資興建，其生前分家產贈與分給黃金吉取得。查：協議書第五
點係：『舊厝新厝及米廠』之土地亦平分為七份：另外地上物在本年年底以前依據所占管之面積取得之。故黃藏生前①將舊厝（通安路一０八號）贈與分給占管人甲○○；②將新厝（光明路六二巷五號）贈與分給占管人黃清峻；③將米廠（禮智路八０號）贈與分給占管人黃金吉。
⒉系爭房屋係黃藏出資建造，系爭房屋有權存在於系爭土地上：
⑴由證人陳清火證稱：「（問：何業？系爭房屋是否你所蓋？）水泥工。有幫人
家蓋房子。系爭房屋我建蓋，我只是做工，不是承包，施作七、八個月工資半個月付一次。當時有二人共同施作，材料是黃金吉買來給我們蓋沒有訂契約，工資也是黃金吉給付。不認識黃金吉之父黃藏，不知系爭房屋幾坪，因我沒有量過。」、「（問：你當時所蓋房屋何用途？）住家（後又改稱建好了，業主用途他管不著）」、「（向何人買鋼筋水泥？）不知向何人買」等云云，得知：
①證人陳清火自稱只是一名水泥工，並非承包商。因此 陳某 縱由黃金吉交付工
錢，但其並不知興建系爭房屋所有工程款之出資者為何人。②陳某只是施作部分水泥工，並非參與全程建屋工程之人，以致未認識地主黃
藏。③陳某證稱不知向何人買鋼筋水泥，可見其對建屋材料資金來源，亦無所知悉。
④系爭房屋兼米廠，因兼碾米廠置碾米機械區、白米糙米儲存區、店面使用，
又與東邊舊碾米廠機械區、稻谷蒼庫區打通相連，並由系爭房屋兼米廠按鐵捲門控制舊米廠之出入，建築非常特殊，顯然非一般住屋可比立可判別。⑤陳某證稱在系爭房屋出入施作水泥工達七、八個月之久，卻竟又不知房屋規
模約幾坪；且經質之該屋用途如何，陳某則推稱屋蓋好了，業主用途他管不著云云，顯然對該屋並不熟悉，有違常情。故陳某是否確為親臨系爭房屋施作之人，即非無疑。⑥二、三十幾年前，在鄉下地方能經營碾米廠者，極為特殊。系爭房屋興建時
，舊米廠矗立在旁且加以打通相連，陳某如確有在系爭房地出入達七、八個月之久，不可能會不知系爭房屋一大半為米廠之用途。
⑦陳某為黃金吉多年之私交好友，竟說不認識渠父黃藏，顯然為附和黃金吉及
原告為達拆屋目的之編詞。⑧系爭房屋地面層有三二０平方公尺、二層樓約一００平方公尺，陳某謂僅係
由二位工人共同施作，更非實在。⑨因此，原告舉證人陳清火部分證言，欲謂系爭房屋由黃金吉擅自建造云云，
誠無足採信。⑩黃藏興建系爭房屋時，土地為黃藏與他人共有狀態，原告或黃金吉編稱黃藏
不同意蓋屋才成違章建築，與事實不符。⑪黃藏之主要生財家產，乃經營碾米廠，並以米糠去養殖漁塭，黃藏分產時各子均霑漁塭獲益，黃金吉並訴請分配漁塭徵收補償金獲一、二審勝訴判決。
黃藏蓋屋擴充連通舊米廠、並實際居住該屋，新屋落成入宅，黃藏尚且宴客慶祝，則黃金吉謂黃藏不同意在系爭土地上興建系爭房屋兼兼米廠云云，顯然不實，有悖一般國民生活經驗與感情。⑫黃金吉又將系爭土地出售寶堤公司，旋於坿压朶與原告配合，訴請本件拆屋
還地及自訴偽造文書。黃金吉四處欠債、詐騙，債台高築，為達拆屋再取得一物二賣價款之目的，竟謂其父不同意蓋屋云云，顯然臨訟編謊之詞。⑬況黃藏既起訴請求分割共有物，力主保有系爭房屋之分割方案，經一、二
審判決勝訴在案。由此亦可證明黃藏當然是同意系爭房屋存在於其分割取得之系爭土地上，此乃至明之理。且黃藏活到八十六歲才去世，於七十七年間才協議分家產，分產前為大家長總欖家財，黃金吉於六十七年間，並無財力可獨資興建系爭房屋，如黃金吉要花費鉅資興建系爭房屋，豈會不事先徵得地主之同意，豈會願任令成為隨時淪為遭人拆除之命運。系爭房屋六十八年之房屋稅單，只記載納稅義務人為何人，實務上納稅義務名義人非出資興建人之情況，屢見不鮮，無法證明系爭房屋為黃金吉出資所蓋。
三、證據：提出頂蚵仔寮段七二之八號土地登記謄本乙件、除戶戶籍謄本乙件、土地建物買賣契約書及黃藏土地權狀影本各乙件、房屋契稅繳書及監證費繳納通知書影本各乙件、房屋稅繳款書影本各乙件、房屋稅籍證明書影本乙件、判決書影本四件、自訴狀及傳票影本各乙件、承諾同意書及所有權狀影本各乙件、茄苳坑段六一二之四土地登記簿謄本乙件、照片八張、戶籍謄本乙件、遺產分割繼承協議書影本乙件、土地登記簿謄本四件、本票裁定影本二件、八十六年度訴字第二０二四號判決影本乙件、公示送達公告影本乙件、七十七年協議書一件、土地謄本三件、德仁宮捐助章程、捐助證明書、財產清冊及董事名冊、原告兄弟分產明細對照表二件、土地謄本二份、補償費統計表一件、黃李金隊農保資料查詢表、照片五張、地價證明書存根、地籍圖及登記謄本各一件、 蔡明峰 出具和解要點一件、不動產買賣合約書一件、戶籍謄本正本一件、支票一紙、交款過程筆記一件、起訴書影本一件、判決書影本三件、電匯單影本一件、蔡明峰與被告對談錄音帶及譯文共二件、除戶謄本及帳戶資料影本各一件，並聲請向高雄縣岡山事務所函調八十六年岡字第九三五二號甲○○、黃金吉就被繼承人黃藏之原有高雄縣○○鄉○○○段七二之八、三０四地號○○○鄉○○段七０三之三五、七０五之五地號土地先後申請繼承登記案件全部資料及七十三年岡字第九九五八號共有物分割判決之登記案全宗資料；聲請向國稅局岡山稽徵所函調被繼承人黃藏遺產之清理申報處理結果及查明高雄縣○○鄉○○○段七二之八、三０四地號○○○鄉○○段七０三之三五、七０五之五地號土地由何人申報取得，申請傳訊證人蔡卦、溫萬良、 石金水 、蘇月娥；並聲請調取八十三年訴字第一０三號請求補償費事件及八十四年上字第四五六號卷宗全卷。
丙、本院依職權函查有無甲○○、黃金吉拋棄繼承事件，函查海軍營產代管公有高雄市○○區○○○○段○○○號、一一九之二及一０四號三筆土地原承租人黃藏死亡其繼承人有無訴訟，何時、如何續辦租約登記、承受人為何人及囑託高雄縣岡山地政事務所勘測及提出測量成果圖。
理由
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○○○段七十二之八地號、地目建、面積０‧００七六０公頃土地，原於七十三年十一月間因判決共有物分割登記為原告之父黃藏所有。原告之弟黃金吉，未向原所有人黃藏租借，擅自在系爭土地上蓋違章建築一棟（即系爭房屋）。原告因繼承分割取得系爭土地。被告雖對黃金吉另案提起請求遷讓房屋事件，經判決認本件系爭房屋所有權歸屬於被告，被告既自黃金吉受讓前開房屋，已取得事實上之處分權，原告本於所有權之行使，對無權占有之被告，自得依民法第七六七條請求被告拆除地上建築物。而七十七年三月十七日原告與其他繼承人（計十三位繼承人）所立協議書第五點已揭明「五．『舊厝』及『新厝』及『米廠之土地』亦平分為七份」，足徵，原告與其他繼承人（包括黃金吉）同意平分系爭土地（即「米廠之土地」），但協議書根本未將系爭房屋列入，倘系爭房屋係黃藏所建而構成遺產之一部分，豈有不列入協議書平分之理？且證人陳清火結稱：「（我）有幫人家蓋房子，系爭房屋六十七年間我（幫人）建蓋」、「施作七、八個月，工資半個月付一次」「材料是黃金吉買來給我們蓋，工資也是黃金吉給付，不認識黃金吉之父黃藏」等情屬實（見八十七年四月一日言詞辯論筆錄）即明，且系爭違章建物之房屋稅籍自原始之民國六十八年二月起，其納稅義務人即登記為訴外人黃金吉（迄至民國八十五年始變更為被告乙○○）。訴外人黃金吉亦自承：「（系爭違章建物）當初房子是我蓋的，蓋時我父親（黃藏）同意，是（我）父親（黃藏）到甲○○家住時我才蓋的」等情無訛（見八十六年十一月二十六日言詞辯論筆錄）。又系爭違章建築僅占系爭土地面積之一部分，如係土地原所有人黃藏自行出資興建或出資興建人黃金吉曾經其同意後始行興建，以其建築物之結構係鋼筋混凝土之二層樓房，且店面寬達十點九公尺，深亦至二十五公尺，並非一般濫行搭建或增建之建物，要無不依法申請建築執照以取得合法權源並依法登記其所有權，豈有花費鉅資在自己所有土地上興建之建物竟淪為隨時將遭政府拆除命運之違章建築？另證人 蔡卦固 稱：「因我是他鄰居，有看到他叫人來蓋．．．」等語（八十六年十二月廿四日審判筆錄），惟該證詞顯係證人知道土地所有權人係黃藏，依此認知推測蓋屋之人為黃藏，尤有進者，證人蔡卦與黃藏早有夙怨，其證詞顯然偏頗而不足採。
原告繼承系爭土地係基於原告與其他繼承人全體於八十六年五月分割遺產協議之內容而來，絕無通謀虛偽之情事，而八十一年十月初次分割遺產之協議並不成立（甲○○並不同意該協議結果，復未於協議書上蓋章）。被告乙○○曾以「原告與其他繼承人（包括黃金吉，計十三位繼承人）通謀虛偽而立協議書並將系爭土地由原告繼承」為由，向鈞院提起塗銷返還土地訴訟即遭駁回在案。
二、被告則以：系爭坐落高雄縣○○鄉○○○○段七二之八號土地，由原告之父黃藏與人共有，六十七年間黃藏在分管部分之系爭土地建屋使用，並分家由原告之弟黃金吉管業，七十三年黃藏與共有人分割共有物後並將未保存登記之房屋處分予黃金吉。黃藏於八十年五月廿九日死亡，系爭土地及房屋仍由黃金吉依分家協議分配取得繼續管理使用，黃金吉於八十二月間將爭土地及地上房屋全部以三百萬元出售於被告，價款業已全部付清。黃金吉拒不交付房屋及移轉土地所有權，拖宕至八十五年，被告乃訴請黃金吉應將房屋全部遷讓交付，黃金吉在一審對該買賣契約書、土地建築改良物所有權移轉契約書，自認為真實，法院判決黃金吉應將房屋全部遷讓交付，並於八十六年九月執行點交完畢。而系爭房屋乃黃藏建於六十七年下半年、六十八年初完工，因共有人不願出具土地使用同意書，黃藏在
七十二、七十三年間提出共有物分割訴訟，並推由黃金吉為訴訟代理人，又黃金吉在分割方法主張「為原告願取得現占有位置」且理由欄四表明「查訟爭之共有土地Ａ‧‧‧均建有二層樓房‧‧‧認為Ａ部分應分歸原告所有‧‧‧」足見，黃金吉推稱伊違建蓋屋伊父黃藏不知情云云，顯屬謊言。又黃藏生前即將系爭房屋及基地分家處分予黃金吉，房屋稅籍名義亦變更為黃金吉，七十八年間原被告及黃藏父子三人，曾託代書邱榮昌辦理，欲將系爭土地五分之四，分割登記予黃金吉，五分之一空地分予甲○○，經投稅計算高達四十餘萬元，黃金吉表示已無分文負擔，甲○○不願出錢，黃藏表示無力分擔而作罷。黃藏去世後，其全體繼承人再經協議，黃金吉亦分得系爭房屋所有權全部，以及其下基地頂蚵子寮段七二之八號土地千分之八八六，均已協議成立完畢，嗣因另左營海軍營產公有地承租權糾紛，有一共有人不願簽章，整個黃藏遺產土地繼承登記遂拖延。直到黃金吉被判處詐欺罪刑三年六個月後，乃與原告通謀虛偽意思表示，於八十六年六月廿五日，將系爭土地七二之八號全部移轉登記為原告名義，並由原告出面對被告提起本件詐害訴訟。故本件系爭土地，房屋原均為黃藏所有，嗣黃藏先將土地處分予黃金吉，交付管業並同意其使用系爭土地，原告應承受其被繼承人黃藏對黃金吉同意使用土地之義務；黃藏死亡後，全體繼承人均依協議同意由黃金吉取得系爭房屋坐落之基地，並同意黃金吉繼續使用，甲○○仍同意黃金吉使用系爭土地，嗣黃金吉將土地，房屋買賣予被告乙○○，土地、房屋部分已經交付，黃金吉仍依約負有交付土地義務；土地所有權登記部分雖經甲○○、黃金吉通謀虛偽意思表示，黃金吉之持分面積，全部改由甲○○取得，甲○○仍應繼續同意黃金吉使用土地之義務，亦有同意被告繼續使用土地之義務，即甲○○有默許被告繼續承租土地之不定期租賃關係。至原告所提黃李金隊之糧商執照一件，與黃藏興蓋係爭房屋住居，並在此新屋作碾米廠一事，並行不背。黃李金隊之黃義發碾米廠係設在光明路二十九號之舊宅，即七十七年協議書第五條之所謂米廠，與所謂新厝黃金吉經營之碾米廠並不相同。黃李金隊本人從未設籍於系爭房屋即門○○○鄉○○路○○號，亦未與黃金吉同戶或設籍同一地，更與黃金吉及原告不合，早自民國六十七年間即隨其子黃榮義，黃榮賢遷移北上台北市○○區○○街○○○號七樓，但因當時尚未實施全民健保，為加入農民保險，而將其戶籍遷入黃清峻戶內，梓官鄉農會有其加入農保有關資料，根本早即不經營碾米廠。黃金吉及原告對外因續以該米廠名義經營，故仍以黃李金隊明義繳稅，但實際並未黃李金隊經營甚為明確可見原告仍不失作假之手法。本件純為原分配係爭房屋土地之黃金吉，於其民事訴訟事實審敗訴，唯恐敗訴確定，又遭宣告刑事詐欺罪刑，為圖脫產不受執行，乃勾串明知早已分配土地於其弟黃金吉之原告。由原告暫為黃金吉登記土地所有權，再以原告名義出面對被告起訴情求拆屋還地，以圖逼迫被告與其達成和解為其刑事解套，實際之所有權仍為黃金吉。後者既然對被告仍負移轉登記土地所有權之義務，自無反請求拆屋還地之權利，又原告雖名義上取得系爭土地之所有權登記，然其早經知悉系爭土地已分配給黃金吉，並知悉黃金吉已出售被告，連系爭房屋為被告強制執行取得使用亦為知悉，一在出面替黃金吉要求和解，卻故意不按原協議分配方案登記，並與黃金吉勾串對被告為本件訴求，堪認其形式上之行使權利，以損害他人為主要目的，有濫用權利之情事，且違反誠信原則甚明。原告與被告對系爭房屋之使用，應成立不定期租賃關係。查協議書第五點係：『舊厝新厝及米廠』之土地亦平分為七份：另外地上物在本年年底以前依據所占管之面積取得之。故黃藏生前①將舊厝（通安路一０八號）贈與分給占管人甲○○；②將新厝（光明路六二巷五號）贈與分給占管人黃清峻；③將米廠（禮智路八０號）贈與分給占管人黃金吉。而證人陳清火自稱只是一名水泥工，並非承包商。因此陳某縱由黃金吉交付工錢，但其並不知興建系爭房屋所有工程款之出資者為何人。且陳某只是施作部分水泥工，並非參與全程建屋工程之人，以致未認識地主黃藏。陳某亦證稱不知向何人買鋼筋水泥，可見其對建屋材料資金來源，亦無所知悉。系爭房屋兼米廠，因兼碾米廠置碾米機械區、白米糙米儲存區、店面使用，又與東邊舊碾米廠機械區、稻谷蒼庫區打通相連，並由系爭房屋兼米廠按鐵捲門控制舊米廠之出入，建築非常特殊，顯然非一般住屋可比立可判別。陳某證稱在系爭房屋出入施作水泥工達七、八個月之久，卻竟又不知房屋規模約幾坪；且經質之該屋用途如何，陳某則推稱屋蓋好了，業主用途他管不著云云，顯然對該屋並不熟悉，有違常情。故陳某是否確為親臨系爭房屋施作之人，即非無疑。系爭房屋興建時，舊米廠矗立在旁且加以打通相連，陳某如確有在系爭房地出入達七、八個月之久，不可能會不知系爭房屋一大半為米廠之用途。陳某為黃金吉多年之私交好友，竟說不認識渠父黃藏，顯然為附和黃金吉及原告為達拆屋目的之編詞。系爭房屋地面層有三二０平方公尺、二層樓約一００平方公尺，陳某謂僅係由二位工人共同施作，更非實在。因此，原告舉證人陳清火部分證言，欲謂系爭房屋由黃金吉擅自建造云云，誠無足採信。況黃藏既起訴請求分割共有物，力主保有系爭房屋之分割方案，經一、二審判決勝訴在案。由此亦可證明黃藏當然是同意系爭房屋存在於其分割取得之系爭土地上，此乃至明之理。且黃藏活到八十六歲才去世，於七十七年間才協議分家產，分產前為大家長總欖家財，黃金吉於六十七年間，並無財力可獨資興建系爭房屋，如黃金吉要花費鉅資興建系爭房屋，豈會不事先徵得地主之同意，豈會願任令成為隨時淪為遭人拆除之命運。系爭房屋六十八年之房屋稅單，只記載納稅義務人為何人，實務上納稅義務名義人非出資興建人之情況，屢見不鮮，無法證明系爭房屋為黃金吉出資所蓋等語置辯。
三、原告主張坐落高雄縣○○鄉○○○○段七十二之八地號、地目建、面積０‧００七六０公頃土地，現「登記」為原告所有。而該土地上之建物，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○號加強磚造二層樓房一棟係未經保存登記之建物，現為被告占有使用中等情，業其提出土地登記謄本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」最高法院四十八年台上字第一四五七號著有判例可資參照。民國八十八年四月二十一日修正公布於八十九年五月五日施行之民法第四百二十五條之一第一項亦規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」又違章建築物雖然不能辦理所有權登記，但仍得為交易之標的物（參照最高法院四十八年台上字第一八一二號判例），且因其性質上屬於不動產，故買受違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（參照最高法院四十三年台上字第八五六號、六十二年台上自第二四一四號判例）。至違章建築物之出賣人，因依民法第三百四十八條之規定，負有交付其物於買受人之義務，則其事後，以不能登記之弱點可乘，又隨時得主張所有權為原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應不予准許（參照最高法院四十八年台上字第一八一二號判例）。易言之，出賣人若再主張所有權，即不受法律之保護（ 謝在權 大法官著，民法物權論上冊第八十二頁）。
再者，「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」（參照五十九年台上字第二四九０號判例）。
經查，本件系爭房屋為未經保存登記之違章建築物，則：
㈠倘系爭地上物為訴外人黃藏所建，則系爭土地及違章建築物俱為黃藏所有，則
黃藏嗣後將該違章建築物贈與訴外人黃金吉，然該違章建築物因無法登記，而所有權未能移轉，黃金吉僅取得系爭建物之事實上處分權，而非所有權，是與首揭判例及法條規定意旨不符，尚難據以推定黃藏與黃金吉間成立不定期租賃關係，黃金吉嗣將系爭違章建築之事實上處分權讓與被告，被告亦無合法占有權源以對抗系爭土地所有人。
㈡承上，縱認黃藏或土地繼受取得人同意黃金吉占有使用系爭違章建築物所在之
土地，則黃藏或土地所有人與黃金吉間自當成立使用借貸關係，核諸首揭說明可知，使用借貸非如租賃關係有民法第四百二十五條之規定，故黃金吉嗣將系爭建物之事實上處分權讓與被告，被告亦不得以黃金吉與土地所有人間有使用借貸關係存在而據以主張對系爭土地有合法占用之權源。
㈢倘系爭地上物為黃金吉所建，則黃金吉為系爭建物之原始取得人，其嗣後將系
爭建物出賣予被告，因系爭建物無法登記而所有權未能移轉，是被告僅取得系爭建物之事實上處分權，則黃金吉若未經土地所有人之同意搭蓋系爭建物，其自無合法占用系爭土地之權，被告亦無從繼受黃金吉而取得系爭土地之合法占用權源；若黃金吉事先獲土地所有人之同意而搭蓋系爭建物，則黃金吉與土地所有人間亦成立使用借貸系爭土地之法律關係，然依前揭判例意旨，被告亦不得以黃金吉與土地所有人成立之使用借貸關係而主張土地所有人亦對被告負有同意使用系爭土地之義務。
㈣綜上，不論系爭違章建築物為黃藏出資所建、或為黃金吉先獲黃藏同意所蓋、
或黃金吉未獲黃藏同意而搭蓋、或黃金吉已獲土地繼受取得人之同意而使用系爭土地，被告俱無合法占有權限對抗土地所有人。
從而，被告辯稱：系爭土地房屋原均為黃藏所有，嗣黃藏先將土地處分予黃金吉，交付管業並同意其使用系爭土地，原告應承受其被繼承人黃藏對黃金吉同意使用土地之義務；黃藏死亡後，甲○○仍繼續同意黃金吉使用土地，亦有同意被告繼續使用土地之義務云云，與法未合，自不足採。
五、次按共有物經分割後，各共有人即各自取得分得部分之單獨所有權。故在協議分割時，因分割共有物之性質屬處分行為，故分割者為不動產，須於辦理分割登記後，始生分割之效力（參照民法第七百五十八條、第七百六十一條）。又遺產為公同共有之本質，在法律無規定可讓與其應繼分之情況下，應解為繼承人不得處分其繼承遺產之應繼分為當，對於個別遺產之應有部分，自不得處分，至受讓人對於繼承人因分割而取得之分配部分，僅本諸債權契約對該繼承人享有請求權，對於其他繼承人則無從對抗（參照謝在全大法官著，民法物權論上冊第三百八十五頁）。
本件被告主張黃藏死亡後，全體繼承人均依協議同意由黃金吉取得系爭房屋坐落之基地，並同意黃金吉繼續使用系爭土地，嗣黃金吉將土地房屋買賣予被告乙○○，土地房屋部分已經交付，黃金吉仍依約負有交付土地義務；土地所有權登記部分雖經甲○○、黃金吉通謀虛偽意思表示，黃金吉之持分面積，全部改由甲○○取得，甲○○仍應繼續同意黃金吉使用土地之義務，亦有同意被告繼續使用土地之義務，即甲○○有默許被告繼續承租土地之不定期租賃關係云云，惟查不論被告未舉證證明原告與黃金吉間有通謀虛偽意思表示，縱認黃藏死後，全體繼承人曾協議由黃金吉分得系爭土地，亦因未辦理分割登記而不生土地分割之效力，是黃金吉就其應分得之個別遺產出賣予被告，被告亦僅因此對黃金吉取得請求權，不得基於該買賣契約對抗其餘繼承人，故系爭土地嗣由原告分割取得所有權，被告自不得以其與黃金吉之買賣契約主張原告應同意被告使用系爭土地。
六、綜上所述，原告主張依民法第七百六十七條之規定請求被告乙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○○○段七二之八地號土地上如附圖所示之建物，即門牌高雄縣○○鄉○○村○○路○○號加強磚造二層樓房一棟，面積：地面層一六六‧四四平方公尺，二層一六六‧四四平方公尺總面積三三二‧八八平方公尺之建物拆除後，返還該土地與原告，為有理由，應予准許。至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，自無庸一一論列，併此敘明。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十八年十一月二日~B法院書記官賴易詮