裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第363號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第363號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告翁家鴻指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第27124、27802號），本院判決如下：
主文翁家鴻共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毒品驗餘淨重0.2149公克）沒收銷燬之，IPHONE廠牌手機壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、翁家鴻與綽號「 小樂 」之不詳姓名年籍成年男子基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國106年10月2日下午1時14分許，在「小樂」所承租地址不詳位於臺中市逢甲夜市附近之日租套房內，先由「小樂」利用翁家鴻所有插卡門號0000-000000號使用之IPHONE廠牌手機，上網連結網路遊戲「老子有錢」公開聊天室之「糖咩有招待」聊天群組，使用「 翁翁翁 」之暱稱，張貼「台散甜、品質保證、需要私我」，表達有意出售第二級毒品甲基安非他命之訊息（按「台散」指「臺中散貨」、「甜」指甲基安非他命）。適為執行網路巡邏之員警發現，認為該暱稱「翁翁翁」之人（即小樂）已顯露販賣甲基安非他命之意圖，乃以「老朋友回來了」之暱稱喬裝買家（下稱喬裝買家員警），在該群組私密暱稱「翁翁翁」之人，表達購買之意，並示意欲購買1錢之甲基安非他命，且詢問價格多少，暱稱「翁翁翁」之人回復8000元（指新臺幣，下同），經討還結果，暱稱「翁翁翁」之人同意以7500元出售，約定在臺中市○○區○○路0段000號統一便利商店交易，暱稱「翁翁翁」之人並要求喬裝買家員警提供通訊軟體微信之ID。雙方議定完成，「小樂」即將前開手機及甲基安非他命1包交予翁家鴻，囑咐翁家鴻利用微信與喬裝買家員警聯繫前往交易，翁家鴻乃自同日下午2時14分許，以暱稱「哎唷我的媽」與喬裝買家員警聯絡交易甲基安非他命事宜，詢問喬裝買家員警使用之交通工具種類、顏色及停車位置，其間並曾以微信為短暫通話。嗣於106年10月2日晚間9時許，翁家鴻依約至臺中市○○區○○路0段000號前，進入喬裝買家員警 張智傑 、 賴俊安 、 蘇勇嘉 所乘座之自用小客車內，交付所欲販賣之甲基安非他命1包予無購買真意之員警張智傑、賴俊安、蘇勇嘉，員警立即表明身分及出示警察證件，將翁家鴻予以逮捕（員警明身分及出示證件後，翁家鴻當場向員警揚稱「你們就害我啊」、「業績差也不是這樣的吧」、「你業績差不用這樣子啦」、「你們拿出來的」等語，檢察官認被告此部分行為涉有當場侮辱公務員罪嫌，另案聲請簡易判決處刑），並扣得前開手機1支（含0000-000000號SIM卡1張）及甲基安非他命1包（毒品送驗淨重0.2167公克、驗餘淨重0.2149公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之書面陳述（員警職務報告），檢察官、辯護人及被告於本院審理時均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告翁家鴻坦承不諱，並有第二級毒品甲基安非他命1包（毒品送驗淨重0.2167公克，驗餘淨重0.2149公克）、IPHONE廠牌手機1支（含0000-000000號SIM卡1張）扣案，及員警職務報告（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第27124號偵查卷第8頁）、彰化縣警察局彰化分局搜索押筆錄、扣押物品目錄表（見同上27124號偵查卷第15至第17頁）、查獲現場暨扣押物品照片（見同上27124號偵查卷第44至第47頁）、暱稱「翁翁翁」之「小樂」與喬裝買家員警在網路遊戲「老子有錢」公開聊天室之「糖咩有招待」聊天群組對話紀錄（見同上27124號偵查卷第21至第34頁）、暱稱「哎唷我的媽」之被告與喬裝買家員警以通訊軟體微信之對話紀錄暨通話情形（見同上27124號偵查卷第35至第43頁）、衛生福利部草屯療養院106年11月3日草療鑑字第00000000000號鑑驗書（鑑驗扣押甲基非他命結果，見同上27124號偵查卷第73頁）、彰化縣警察局彰化分局刑事案件採驗紀錄表（在扣押手機螢幕上採得指紋1枚，見同上27124號偵查卷第79頁）、內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑紋字第1068010167號鑑定書（採得指紋與被告及該局檔存指紋比對結果，未發現相符者，見同上27124號偵查卷第88頁）附卷可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。而被告及「小樂」欲販賣予喬裝買方員警之第二級毒品甲基安非他命，雖無從認定其等確切獲取及圖得之利益，然毒品危害防制條例所規定之販賣二級毒品罪刑嚴重，且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，被告及「小樂」與喬裝買家員警初在網路遊戲聊天群組、通訊軟體微信接觸，雙方素不相識，苟無利可圖，自不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事甲基安非他命交易之理，足認被告及「小樂」購入甲基安非他命之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。且本件喬裝買家員警雖無購買甲基安非他命之真意，惟觀諸卷附被告及「小樂」與喬裝買家員警在網路遊戲聊天群組、通訊軟體微信之對話內容，可知被告及「小樂」原即具有販賣甲基安非他命以營利之意思，並非因喬裝買家員警之誘引始萌生販賣決意，無礙其未遂犯之成立。綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告與綽號「小樂」之不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；2人因販賣而持有第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑（法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，其餘法定刑減至二分之一）。再被告於偵查及本院審理時，均自白上揭販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予遞減之。
四、爰以被告之責任為基礎，審酌被告並無刑案前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍與「小樂」在網路遊戲聊天群組公然兜售甲基安非他命，動機可議，對國民健康及社會治安之危害可能性非輕，事後坦承犯行，態度尚可，為警查扣欲販售之甲基安非他命數量不多，暨被告自 陳國中 畢業，從事泥作工，未婚，與家人同住之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。經查：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毒品驗餘淨重0.2149公克），係共同正犯「小樂」交予被告，囑咐被告持往約定地點與喬裝買家員警交易，已據被告 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之（包裝袋在物理上與所包裝之毒品無從完全析離，應併予沒收銷燬之），至於鑑驗耗損部分已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。⑵扣案之IPHONE廠牌手機1支（含0000-000000號SIM卡1張），係被告所有，供其及「小樂」與喬裝買家員警聯繫本件毒品交易所用之物，亦據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官林慧欣法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王志伃中華民國107年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。