最高法院104年度台上字第3333號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3333號刑事判決

裁判日期：民國104年11月05日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三三三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告郭○○（代碼00000000B，真實名字及年籍均詳卷
）選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 林君鴻 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第六七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是所謂判決違背「判例」，自不包括刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款有關之判例甚明。因之，檢察官對於前項案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回
二、本件原判決就被告郭○○被訴涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌一案，係維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官對之提起第三審上訴，自有前揭刑事妥速審判法第九條規定之適用。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠按「法院依自由心證判斷，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。」、「當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據，原判決對於上訴人等舉證人之證言，不說明其有何瑕疵，徒以上訴人等於第二審始行舉證，係屬事後串飾無可憑信，悉予摒棄，其自由判斷職權之運用，顯與證據法則有違。」、「且證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。」（最高法院三十一年上字第一三一二號、五十九年台上字第二九九四號、七十一年台上字第四○二二號判例要旨參照）。㈡原判決對於「告訴人所提出被害人下體紅腫之照片二張」（見偵字卷證物封袋內），未慮及陰道口至處女膜仍有些許距離，性器或手指插入陰道並非必然會穿過處女膜或造成一定程度之裂傷，且照片係案發不久所拍攝，而被害人診斷驗傷時，間隔長達十日，外陰部縱有紅腫，恐已痊癒。原判決徒以本案女童僅二歲十個月又二十三日，驗傷時被害人處女膜完整，外陰部也沒有紅腫等情，逕予摒棄，揆諸前開判例要旨，原審自由判斷職權之運用，顯與經驗法則及證據法則有違。㈢檢察官於原審審理時，聲請傳喚被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）等語（詳原審卷第七五頁反面）。原判決徒以事隔多年，小孩子記憶本會模糊，若其於案發當時因無明確記憶，陳述有瑕疵，又如何期待其於多年後回復記憶，而能明確指述，逕不予以傳喚到庭，揆諸前開判例要旨，原審自由判斷之職權行使，亦與證據法則有違。且係屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。」之判決當然違背法令。㈣原判決既認定被害人Ａ女歷次指述不能排除有遭誘導之虞，又依刑事訴訟法第一百六十三條之二不傳喚Ａ女，顯違論理法則或經驗法則，Ａ女既有遭誘導之虞，更需為訊問或詰問之，以明瞭事實真相；況原審亦未以該條何項或何款為理由，顯亦違刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定。㈤對於被告有利或不利之證據，何者可採何者應加捨棄，因屬事實審法院判斷之權，惟其判斷須合乎論理法則及經驗法則，尤應綜合全卷資料，不能但憑被告片面供陳片面取捨，且不能僅就其中一面予以論斷而置他面於不顧，否則仍不能謂無理由不備之違法等語。
四、惟查：㈠上訴意旨關於指摘原判決有如何應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由或理由不備之違法部分，核屬違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之規定，依刑事妥速審判法第九條第二項規定，非可執為本件上訴第三審之理由。㈡上訴意旨所引用本院三十一年上字第一三一二號、五十九年台上字第二九九四號及七十一年台上字第四○二二號等判例，均係闡述法院雖有依自由心證為證據力判斷及證據取捨之職權，然其判斷仍不得違背經驗法則、證據法則，而判斷證據力如與經驗法則、證據法則有違，即屬判決適用法則不當，為與刑事訴訟法第三百七十八條有關之判例，自非刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱判決違背判例之範圍。綜上，檢察官上訴意旨，憑執己見，泛指原判決違背本院上開判例或違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之規定，顯與刑事妥速審判法第九條所規定，得執以提起第三審上訴之理由，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官江振義法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月九日
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