裁判字號：最高法院104年台上字第3338號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三三八號上訴人 陳坤侑 （原名 陳威志 ）選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一四六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二五○八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳坤侑（原名陳威志）有其事實欄所載，先以行動電話與 許彬俐 約定以新台幣（下同）七千元之價格，販賣二十公克之第三級毒品「愷他命」予許彬俐後，隨後即將上開「愷他命」交付予依許彬俐指示前往收受「愷他命」之 郭庭宏 之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依有利於上訴人之行為時法，論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並為相關之沒收從刑宣告，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依第一審法院勘驗警詢錄音光碟結果，上訴人於警詢時並未自白販賣第三級毒品犯行，原審未傳喚承辦警員予以釐清，遽認上訴人於警詢中已自白犯行，而為不利於上訴人之論斷，自非適法。㈡、由卷附通訊監察譯文內容可知，許彬俐係向上訴人調取毒品，並非購買毒品。又許彬俐於第一審審理時，對於部分案情均表示已記憶不清；而郭庭宏對其如何自上訴人處取得「愷他命」之方式，以及其有無交付款項予上訴人等情，所述前後不一，其二人之陳述顯有瑕疵，亦無其他補強證據可佐，原審僅憑許彬俐、郭庭宏之證言，遽為不利於上訴人之論斷，自有違誤。㈢、許彬俐係向上訴人借用毒品，並非向上訴人購買毒品，上訴人縱曾交付「愷他命」予許彬俐、郭庭宏，亦僅成立轉讓毒品罪，原判決逕論上訴人以販賣第三級毒品罪責，亦有未合。㈣、原判決量處上訴人有期徒刑五年六月，較諸原審法院一○三年度上訴字第九九○號刑事判決對於情節較重之類似案件，亦僅量處有期徒刑五年六月，可見原判決對上訴人量刑顯屬過重等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定上訴人有上開販賣「愷他命」予許彬俐之犯行，係依憑許彬俐、郭庭宏分別於檢察官偵查、第一審審理及另案即原審法院一○三年度上訴字第二七一七號案件審理時所為之陳述、許彬俐與上訴人間之通訊監察譯文，暨上訴人所為關於許彬俐曾以電話請其調取「愷他命」，並指示郭庭宏與其見面之陳述等證據資料，為綜合之判斷。並說明：許彬俐就其向上訴人購買「愷他命」之價金為何，以及郭庭宏就其如何自上訴人處取得「愷他命」等細節，前後所述雖略有出入，然就許彬俐確係向上訴人洽購二十公克之「愷他命」，以及上訴人確已將上開「愷他命」交付予郭庭宏等基本社會事實，其等所供均相一致，彼此間亦無齟齬，自堪採信等情綦詳（見原判決第八頁倒數第六行至倒數第二行）。對於上訴人否認有販賣「愷他命」予許彬俐、郭庭宏之犯行，或辯稱：其僅係介紹郭庭宏直接向「藥頭」（指販賣毒品之人）購買「愷他命」云云，或辯稱：許彬俐係向其「借用」毒品，其縱曾交付「愷他命」予郭庭宏，亦非販賣毒品云云，無非卸飾之詞，均不足採信，亦詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨並未具體指明原判決上開認定究有何違背法令之情形，徒憑己意，指稱原判決關於上開認定違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、所謂自白，係指被告對於自己所為與犯罪構成要件相當之社會事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。依卷附第一審法院勘驗筆錄所載，第一審法院勘驗上訴人之警詢錄音光碟結果，上訴人於警詢時雖肯認卷附之通訊監察譯文內容，係許彬俐、郭庭宏向其購買「愷他命」時之對話，然並未承認其有販賣「愷他命」予許彬俐、郭庭宏之犯行（見第一審卷第二十二頁背面），尚難認其於警詢時已自白本件犯行。惟原判決係以勘驗上訴人於警詢中之陳述情形，作為認定許彬俐、郭庭宏指證上訴人有販賣毒品犯行之補強證據之一，並未認定上訴人於警詢中已經自白，亦非以上開勘驗結果作為主要之論罪依據（見原判決理由壹、二、㈢、⒋及理由叁、二）。上訴意旨置原判決上開明白論述於不顧，任憑己意指稱原判決認定上訴人於警詢時自白販賣第三級毒品犯行為不當云云，並非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而作為適法之第三審上訴理由。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，法定本刑為處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。原審就上訴人所犯販賣第三級毒品罪，於法定刑內量處有期徒刑五年六月，已就其責任為基礎，並就刑法第五十七條各款所列事項暨其一切犯罪情狀予以審酌，並未逾越法定刑度或濫用其權限，此乃事實審法院職權之適法行使，自不容任意指為違法。上訴意旨援引與本件無關且犯罪情節未盡相同之其他個案量刑情形，任意指摘原判決量刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十一月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官劉興浪法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月九日
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