裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國98年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決98年度訴字第256號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣新店戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3007號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘總毛重合計參玖點參參公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘總毛重合計參玖點參參公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國82年間因麻醉藥管理條例案件，經台北地方法院判處有期徒刑5年6月確定，於84年6月6日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑2年10月29日，假釋期間復於86年間因施用麻醉藥品及持有毒品等案件，經台北地方法院判處有期徒刑6月及8月確定，另所犯非法販賣麻醉藥品安非他命及施用煙毒等案件，經上訴台灣高等法院後判處有期徒刑6年及2年6月確定，前揭四罪嗣經定應執行刑為有期徒刑9年確定，與前揭撤銷假釋後之殘刑接續執行，於92年3月19日縮短刑期假釋出監，再經96年減刑後，於96年7月16日期滿執行完畢。詎乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定第二級毒品，不得非法販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，先後於民國97年7月中某日下午、7月底某日下午，以其所有之行動電話（ANYCALL廠牌）門號0000000000，與甲○○所使用以其妻 黃月卿 名義申辦之行動電話0000000000號聯絡後，在宜蘭縣羅東鎮區邊，以每次每包新台幣(下同)2,000元之代價，先後販賣甲基安非他命與甲○○共2次。嗣經警於97年7月31日18時15分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號前空地，見乙○○行蹤可疑上前盤查，當場在乙○○身上查獲甲基安非他命毒品2包(驗前總毛重39.76公克，取0.43公克鑑定用罄，餘合計毛重
39.33公克，純度約96%），再經乙○○同意於同日21時19分許至其台北縣○○鎮○○里○○○○路○○巷○弄○號住處搜索扣得前揭其所有門號0000000000號行動電話1具(ANYCALL廠牌）。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件證人甲○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認證人甲○○於警詢之陳述無證據能力，合先敘明。至證人黃月卿於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，並不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，惟被告及辯護人於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有同法第159條之5第1項之同意，同條第2項定有明文，從而本院依該條第1項之規定，審酌證人黃月卿警詢之言詞陳述作成之情況，認為適當，爰裁定其得為證據，亦予說明。
二、訊據被告乙○○否認有於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予甲○○，甲○○所說之時間伊都不在宜蘭羅東，當時都在台北縣的家裡，有通聯紀錄可以證明云云；辯護人則辯稱：證人甲○○於97年並無施用安非他命之前科，證人甲○○於警詢所稱二次向被告購買安非他命之時間，依被告之通聯紀錄所載，被告人並未在宜蘭，且通聯紀錄並未提及證人甲○○向被告購買安非他命等語。
三、經查，被告確有於前揭時地先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○等情，業據證人甲○○於偵查中先後結證稱：「（問：你施用安非他命的來源？）我是向『 邱雞 』購買的…我的安非他命都是『邱雞』打電話給我，問我要不要安非他命，然後我們就約在羅莊社區路邊」、「（問：你向「邱雞」買過幾次安非他命？）約二次，時間在97年7、8月中間」、「我第一次在97年7月中跟『邱雞』聯絡，時間我不記得了，我們約在羅莊社區的路邊，時間約傍晚，我用二千元跟『邱雞』買一包安非他命…」、「我給他二千元，他給我安非他命」、「（問：第二次購買的時間、地點？）大約距離第一次幾個禮拜後，也是『邱雞』打給我，問我有沒有欠，我們也是約在羅莊社區路邊，『邱雞』這次也是開車來，我向『邱雞』買二千元，『邱雞』給我一包安非他命」等語（以上均參見97年度偵字第3007卷第37、38頁筆錄）；及「我總共跟綽號「邱雞」乙○○的買過兩次安非他命，地點都是在羅莊社區的路邊…」、「羅莊社區是在羅東後火車站附近，附近有一間游泳池，我就住在博愛醫院前面有一間國小旁邊，羅莊社區離我住的地方很近，所以我都走路去的，乙○○是開車去的」、「（問：第一次交易是傍晚大家快下班時，你們在路旁交易不怕被人看到？）不會，因為我們交易的時間很短，乙○○開車在路旁等，我過去把錢拿給乙○○，乙○○拿東西給我，我沒有注意乙○○是從車子的什麼地方拿安非他命給我，乙○○是把安非他命放在透明的夾鍊袋給我，這一次是買了2000元…」、「（問：此次你跟乙○○購買的安非他命外觀如何？）安非他命是一塊塊的，很小塊，像粗鹽巴一樣，顏色有一點黃黃的，我回去後是放在保特瓶內用火燒烤吸食。」、「用了之後讓我可以不用睡覺」、「（問：與 邱正雄 第1次交易後約幾星期後，這次是乙○○打電話給你，問你有沒有欠，之後也是約在羅莊社區路邊，你也是向乙○○購買2000元的安非他命，請問這次你跟乙○○購買之安非他命外觀如何？）外觀跟第一次買的相同，這次時間是在晚上，當時路上的車子並不多，我也是走路去，我剛剛說的游泳池附近有一間便利商店，乙○○打給我時，會跟我說他在便利商店前的路旁，或便利商店後的路旁。那邊很小我走過去後就可以找到乙○○，這一次乙○○也是開車」、「（問：色澤、純度、施用後之感覺如何？）也是黃色，一樣也是像粗鹽巴，用過後的感覺也是讓我一兩天不想睡覺。」、「第一次是傍晚四、五點沒錯，第二次的時間比較晚一點」等語（以上均參見97年度偵字第3007卷第93、94頁筆錄）。另參之證人即甲○○之妻黃月卿於警詢時亦證稱：該0000000000門號之行動電話，係伊申辦後即交由其夫甲○○使用等情（參見同上卷第24頁筆錄），及被告自承所有使用之門號0000000000行動電話，於97年7月13日起至同年月31日之間，確有數次頻繁與證人甲○○所使用之前開0000000000門號行動電話之通聯紀錄，於97年7月19日至21日即通聯達14次，於97年7月25日至31日更通聯達31次（參見同上卷第41至57頁）等情，足徵證人甲○○於偵查中所為之前開證言，應屬非虛，堪予採憑；再參之證人甲○○於本院審理中證稱其與被告係普通朋友關係等語（參見本院卷46頁筆錄）；而被告於本院審理中亦供稱其與甲○○為一般朋友，且曾幫甲○○之子之女友還一筆錢三萬五千元之債務，後來甲○○並未返還，且其與甲○○並無仇隙等語（參見本院卷51頁筆錄），衡情被告既與證人甲○○素無仇隙，且有代償債務之恩，證人甲○○苟非確有向被告購買第二級毒品之事實，應無無端故予誣攀之理。被告雖辯稱依通聯紀錄，證人甲○○所說之時間伊都不在宜蘭羅東，當時都在台北縣的家裡等語，惟查，證人甲○○已證稱係被告主動與之要約購買安非他命，是縱被告與證人甲○○通聯時其行動電話通話基地台位置非在宜蘭羅東，仍不能執為被告確未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之有利證據；矧依前揭通聯紀錄所示，被告於97年7月19日23時7分、23時49分34秒及同月20日0時5分46秒至0時40分2秒、同月25日22時43分58秒至23時31分38秒、同月31日16時7分36秒至18時15分被警在宜蘭縣頭城查獲止，其行動電話通話之基地台位置均在宜蘭縣境內，有該通聯紀錄附卷可憑，足徵被告應是台北、宜蘭二地往來頻繁，其所辯其均在台北縣家裡云云，應屬卸責之詞，不足採信。至證人甲○○於本院審理中雖證稱：97年間伊並未施用安非他命，伊打電話給被告係因伊朋友「 阿三 」打電話給被告打不通，始拜託伊代為打電話給被告，伊並未曾向被告購買過安非他命，伊在偵查中說向被告購買安非他命，係因為伊已經在警詢如此說，才不得不如此說等語。然查，證人甲○○前於偵查中先後二次結證向被告購買毒品甲基安非他之事實等情明確，已如前述，證人甲○○如僅係代友人「阿三」打電話給被告，何需撥打如此頻繁（參見前揭通聯紀錄），況被告既然可頻繁撥打電話與被告聯繫，為何友人「阿三」無法自行撥通電話與被告聯繫，證人甲○○所為代「阿三」打電話給被告及未向被告購買毒品之證言，顯有悖常理，且應係事後迴護被告之詞，自無足取。又證人甲○○於97年間固未曾因施用第二級毒品案件經警查獲，有證人甲○○之前案紀錄表附卷足稽（參見前揭偵查卷28至32頁），惟證人甲○○於上開期間雖未曾因施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲，在邏輯上尚不得據為反推證人甲○○確實未曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，是此部分仍難據為被告有利之證據。另被告為警查獲時其身上確持有疑是安非他命之物品二包，為被告所自承，且該二包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重39.76公克，包裝塑膠袋總重約1.82公克，取0.43公克鑑定用罄，餘合計毛重39.33公克，純度約96%，其內裝物均驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年8月28日刑鑑字第0970122192號鑑定意見書附卷足憑，足見被告所持有販賣之毒品應屬第二級毒品甲基安非他命無訛。（參見同上偵查卷106、107頁）此外並有扣案被告所有之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，應堪予認定。
四、按毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然渠等持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命分別販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有冒險交付毒品之意願？是被告賣出第二級毒品，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。又甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告前曾於82年間因麻醉藥管理條例案件，經台北地方法院判處有期徒刑5年6月確定，於84年6月6日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑2年10月29日，假釋期間復於86年間因施用麻醉藥品及持有毒品等案件，經台北地方法院判處有期徒刑6月及8月確定，另所犯非法販賣麻醉藥品安非他命及施用煙毒等案件，經上訴台灣高等法院後判處有期徒刑6年及2年6月確定，前揭四罪嗣經定應執行刑為有期徒刑9年確定，與前揭撤銷假釋後之殘刑接續執行，於92年3月19日縮短刑期假釋出監，再經96年減刑後，於96年7月16日期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，惟依刑法第65第1項之規定法定刑為無期徒刑部分不得加重。次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅一人。被告前後販賣海洛因之數量，依其價錢估算僅共計四千元，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯二次販賣毒品甲基安非他命之犯行，均酌量減輕其刑。
五、爰審酌被告當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，竟為牟利而販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段，被告之品行及智識程度，其危害之程度，被告販賣第二級毒品實際所得各僅二千元，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命二小包（驗前總毛重39.76公克，取0.43公克鑑定用罄，餘合計毛重39.33公克，純度約96%），其內裝物均驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年8月28日刑鑑字第0970122192號鑑定意見書附卷足憑，係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之行動電話一支（ANYCALL廠牌，含門號0000000000SIM卡壹張），係被告所有，業據被告於本院審理中供明在卷，且為供其聯絡販賣毒品所用之物，有通聯紀錄附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又被告販賣第二級毒品所得各二千元，係因販賣毒品犯罪所得之財物，亦應依上開條項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之現金42,200元被告否認係販賣毒品所得，復無證據證明該款項確係被告販賣毒品所得，爰不予宣告沒收；又扣案之行動電話一支（BENQ廠牌，門號0000000000號）、大型分裝袋20個、大型已使用過分裝袋6個、小型分裝袋16個、安非他命吸食器一組、石臼模組一組、研磨機一台、壓模機一組、電子磅秤一台及白白不明粉末一瓶，被告均否認係供販賣毒品甲基安非他命所用之物，復無證據證明上開扣案物確係被告供販賣毒品甲基安非他命所用之物，且非違禁物，爰均不予宣告沒收，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國98年8月24日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官陳映佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑宜中華民國98年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。