裁判字號：最高法院109年台上字第4583號刑事判決
裁判日期：民國110年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4583號
109年度台上字第4592號上訴人臺灣高等檢察署 高雄 檢察分署檢察官孫小玲上訴人即被告侯誌展選任辯護人嚴庚辰律師上訴人即被告 孫國峰 被告 張祐銘 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月5日第二審判決（108年度上訴字第749、750號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12703、12915、13366號；追加起訴案號：同署107年度偵字第12360、16803、19723號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知孫國峰、張祐銘被訴共同販賣第三級毒品未遂無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即追加起訴書犯罪事實三所載被告孫國峰、張祐銘被訴共同販賣第三級毒品未遂經原判決諭知無罪）部分：
一、本件原判決以不能證明被告孫國峰與張祐銘有如公訴意旨所指共同意圖販賣營利，由孫國峰於民國107年7月3日前某日販入數量不詳之含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包（下稱毒咖啡包）後，旋於同日下午某時許在高雄市○○區○○○○街○○號，交付前揭毒咖啡包15包予張祐銘外出伺機販賣之際，即為警在上址門口查獲之犯行，因而撤銷第一審就其
2人此部分科刑之判決，改判諭知孫國峰、張祐銘此部分均無罪，固非無見。
二、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈠、本件檢察官認孫國峰、張祐銘另涉有如追加起訴書犯罪事實三所載前述共同販賣毒咖啡包未遂之犯嫌，已舉孫國峰、張祐銘之自白，暨當場扣得如原判決附表四所示之毒咖啡包15包及iphone手機1支等證據資料為證。原判決以除孫國峰、張祐銘自承有販賣毒品營利意圖之自白及上開扣案毒品外，別無其他證據足以證明孫國峰除原判決所認定其販賣毒品有罪部分外，其有與張祐銘另行起意購入上開扣案毒品，以備供日後出售牟利之意圖。且卷內復無其2人於本件案發當日（即107年7月3日）有意圖販毒牟利之相關補強證據足以佐證，因認本件尚乏證據足以證明其2人主觀上具有販賣第三級毒品營利之意圖，而其2人共同持有被查扣之毒咖啡包15包純質淨重尚未達20公克，僅屬行政違規，而無刑責，因而就孫國峰、張祐銘此部分被訴犯嫌均為無罪之諭知。
㈡、惟卷查孫國峰於歷次法院審理時，就上開扣案如原判決附表四所示之毒咖啡包15包係其交付張祐銘供其外出伺機販賣營利之用一節均坦承不諱；而張祐銘於107年12月18日檢察官偵訊時亦供稱：其加入孫國峰販毒集團從事販賣毒品後，孫國峰每個星期均給其新臺幣（下同）1萬元酬勞，本件被警方查扣之15包毒咖啡包，即係孫國峰於案發當天拿給伊要出去販賣的等語（見第19723號偵字卷第2宗第49至50頁），核與孫國峰於同年11月30日檢察官偵訊時所供：張祐銘所持有被警查扣之15包毒咖啡包，是伊交給張祐銘要販賣用的等語相符（見同偵查卷第2宗第33頁）。而本件扣案毒咖啡包15包，其包裝完整且均印有「彩虹惡魔」圖樣，每包重量相當，檢驗前淨重各約9.7至9.9公克，亦有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足按（見第16803號偵查卷第1宗第198頁、第2宗第423頁）。倘若無訛，則該扣案印有上述彩色圖案包裝之毒咖啡包15包，不僅平均分裝成商品模樣，且其數量似逾張祐銘個人單純施用所需，佐以孫國峰、張祐銘均一致坦承扣案毒咖啡包係孫國峰提供作為出售營利之用，再參以原判決亦認定孫國峰為本件販毒集團之首腦（見原判決第13頁第17至18行），而 曾信銓 、 陳又榮 及張祐銘等人均係該集團分班從事販毒之成員，業據曾信銓於原審供明在卷（見原判決第13頁第2至17行）；張祐銘甚至供稱孫國峰每個星期均給其1萬元作為販毒酬勞，且孫國峰於購買本件扣案毒咖啡包之前，已有多次與包括本件被告張祐銘、侯誌展在內之販毒集團成員多人共同販賣毒品之行為（詳見原判決附表一編號1至11所示），而張祐銘亦曾於10
7年5月10日，由孫國峰提供毒咖啡包交其外出販賣予鄭志峰，均已據原判決論處共同販賣毒品罪刑（見原判決附表一編號10所示）。綜合上述證據資料以觀，孫國峰、張祐銘前揭關於意圖販賣毒咖啡包以營利之自白，似難謂與事實不符，能否謂本件並無任何補強佐證足以證明其2人前揭意圖販賣毒品營利之自白與事實相符，而僅能認為其等係單純持有上述被查扣之毒咖啡包15包，而為其2人此部分均無罪之評價？殊非無疑。究竟孫國峰、張祐銘是否均係原判決所指販毒集團之成員？若是，其等分工販賣毒品之情形為何？其2人前揭意圖販賣毒品營利之自白是否與事實相符？若否，則其等何以故意作不利於己之不實自白？其原因何在？又孫國峰若無指示張祐銘外出俟機販賣毒品營利之意圖，則其於案發當日交付毒咖啡包15包予張祐銘之目的為何？而張祐銘於案發當時若無販賣毒咖啡包營利之意圖，則其攜帶毒咖啡包多達15包欲出門之緣由何在？再本件扣案之毒咖啡包15包，依其數量及分裝情形，暨包裝上印有「彩虹惡魔」之商品圖樣，是否與販賣有關？若是，此種相關情況證據何以不能作為孫國峰、張祐銘前述自白與事實相符之補強佐證？以上疑點攸關孫國峰、張祐銘此部分被訴犯行之認定，影響於此部分法律之適用與判決之結果，自有加以調查釐清之必要。原判決對於上述疑點未詳加調查釐清明白，遽謂本件除扣案之毒品外，並無其他補強佐證足以證明孫國峰、張祐銘之自白與事實相符，而遽為其2人此部分均無罪之判決，依上述說明，其採證難謂適法，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自難昭信服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分論斷不當，為有理由，應認原判決關於追加起訴書犯罪事實三所載孫國峰、張祐銘被訴共同販賣第三級毒品未遂改判諭知無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告孫國峰分別與上訴人即被告侯誌展及被告張祐銘，以及與已判決確定之陳又榮、曾信銓有其事實欄一所載即其附表一各編號所示共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予 吳承展 1次（即其附表一編號11所示孫國峰與侯誌展共同販賣MDMA部分）之犯行，及共同販賣第三級毒品愷他命或含有第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP、Mephedrone及N-Ethylpentylone之咖啡包（即毒咖啡包）予其附表一編號1至10所示之購毒者共10次（其中孫國峰分別與張祐銘共同販賣1次，與陳又榮共同販賣6次，與曾信銓共同販賣3次）之犯行，因而維持第一審分別論孫國峰以如其附表九編號1（共11罪），及論侯誌展以如其附表九編號2（1罪）所示之罪刑（均依行為時毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵查中及審判時均自白應減輕其刑之規定減輕其刑），並分別諭知相關之沒收銷燬、沒收暨追徵，並就孫國峰所犯上開11罪所處徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年4月，而駁回孫國峰與侯誌展2人關於此部分在第二審之上訴；已詳述其所憑證據及認定之理由（侯誌展於偵查中及法院審理時始終坦承上開犯行不諱，孫國峰於偵查中及第一審審理時均自白上開犯行），對於孫國峰嗣否認前揭犯行及其所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以公訴意旨略稱：孫國峰與侯誌展共同基於販賣愷他命及毒咖啡包之犯意聯絡，由孫國峰於107年6月27日某時，在高雄市○○區○○○○街○○號，交付MDMA2顆、愷他命14包，以及毒咖啡包1包予侯誌展，由侯誌展駕車外出伺機販賣。嗣侯誌展於同日18時許，以800元之價格販賣MDMA2顆予吳承展（即原判決附表一編號11所示，此部分業據原判決論罪科刑）後，尚持有其餘「愷他命14包及毒咖啡包1包」，在其另覓得買主之前即於同日19時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警查獲，因認孫國峰與侯誌展於107年6月27日所為，除共同販賣MDMA
2顆予吳承展部分構成販賣第二級毒品既遂罪外，孫國峰與侯誌展共同意圖營利持有剩餘「愷他命14包及毒咖啡包1包」欲另覓買主之行為，另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟經審理結果，認為檢察官所提出之證據，尚不能證明孫國峰與侯誌展有此部分被訴事實（即其等共同持有前述剩餘毒品欲另覓買主部分），因而撤銷第一審就此部分對其等2人均科刑之判決，改判諭知其2人此部分均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以尚不足以證明其2人此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明，俱有卷內資料可資覆按。核原判決前揭關於認定孫國峰、侯誌展上開有罪，及諭知其2人前揭無罪部分之論斷，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：關於孫國峰與侯誌展被訴於107年6月27日涉犯販賣第三級毒品愷他命14包及毒咖啡包1包未遂罪嫌部分，業據其2人坦供在卷，且依據證人吳承展之證述暨查扣 之愷 他命14包之分裝情形可知，警方在侯誌展所駕駛之自用小客車內查扣之愷他命14包，及毒咖啡包1包並非其2人單純供自己吸食之用而持有，而係供販賣他人之用，應足以作為擔保其2人於偵查中自白其等有販賣第三級毒品營利意圖真實性之補強證據，其2人主觀上既共同基於販賣營利之意圖而販入上述毒品，縱未能伺機賣出即為警查獲，仍應論以販賣第三級毒品未遂罪刑，原判決未詳細審酌前揭不利於孫國峰、侯誌展之證據資料，遽認其2人僅係單純持有第三級毒品「愷他命14包及毒咖啡包1包」純質淨重未達20公克以上，此部分依修正前毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並無刑事責任，僅屬行政罰之範疇，而為其2人此部分均無罪之諭知，自有欠當云云。
㈡、孫國峰上訴意旨略以：伊曾於107年4月18日至同年月24日前往澎湖旅遊，當時並不在臺灣，不可能於原判決附表一編號2、3、7所示時間（即107年4月20日至同年月23日之間）及地點（即高雄市）分別與陳又榮及曾信銓等人共同販賣第三級毒品予各該編號之購毒者。原判決未察，遽認定伊亦有上開3次共同販賣第三級毒品之犯行，顯有欠當，該3部分應諭知伊無罪之判決。又伊僅提供部分毒品供販賣而已，並非販毒集團之首腦，請法院從輕量刑云云。
㈢、侯誌展上訴意旨略以：伊僅於107年6月27日販賣MDMA2顆予吳承展1次，金額僅800元，是伊販毒之對象僅1人、販賣次數亦僅1次，整體犯罪應受可非難評價之程度，顯難與大盤毒梟以及本件原審其他共同被告相提並論。原判決維持第一審科處伊有期徒刑3年10月之判決，與惡性及犯罪情節較重之原審共同被告曾信銓、陳又榮所處刑度相當，顯有違公平及比例原則。又原判決對伊量刑部分未依刑法第57條第
3、8、9款所列事項，審酌伊於本件犯罪所得、販毒對象、販賣數量及次數等具體情形而量處適當刑度，亦有不當云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告孫國峰、侯誌展於偵查中及法院審理時所為之自白（孫國峰僅否認涉犯原判決附表一編號2、
3、7所示犯行），證人即原判決附表一編號1至11所示之共同正犯及「購毒者」欄所示之購毒者所為不利於孫國峰、侯誌展之證詞，佐以卷附如原判決第6至12頁所載之相關證據資料，說明：孫國峰於107年4月20日至同年月23日雖至澎湖旅遊而不在臺灣，然其已充分概括授權所屬販毒組織成員（詳如原判決附表一所示）如何販賣毒品及任務編組，其事前既有交付毒品由如原判決附表一所示陳又榮及曾信銓等人持往販售予他人，事後又與該持以販售毒品者對帳並收取販毒所得，因認孫國峰顯然係上開販毒集團之首腦，縱其一時短暫離去住居所，顯不影響其與陳又榮、曾信銓等人為上開販賣毒品犯行之共同正犯關係，自應同負其責，而分別論以如其附表九編號1所示之11罪刑，已詳述其憑據及理由。
對於孫國峰辯稱原判決附表一編號2、3、7所示販賣毒品之日期，其本人適在澎湖旅遊，不可能參與此3部分共同販賣毒品之行為云云，如何不足以採為其有利之認定，已於理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第12頁第9行至第13頁第25行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。孫國峰上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶持前揭不為原審所採之同一辯詞而為上述單純事實之爭執，並據以指摘原判決論其共犯如其附表一編號2、3、7所示之販賣第三級毒品罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而酌定適當之刑度，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，或濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已於其理由內具體敘明第一審判決如何分別以孫國峰、侯誌展之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所定科刑時應予審酌之一切情狀而為量刑，分別就孫國峰量處如原判決附表九編號1（共11罪）所示之刑、就侯誌展量處如同附表九編號2所示之刑，並無不當而應予以維持等旨綦詳（見原判決第21頁第3行至第22頁第13行），並就孫國峰所犯如原判決附表九編號1所示之11罪維持第一審判決部分所處之刑，審酌其所犯上揭11罪，均係於107年4月12日至同年6月27日間所為，犯罪時間接近，且販毒對象僅7人，考量刑罰手段相當性原則，並綜合其犯罪相關之一切情狀，而就其上開所犯11罪所處徒刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑7年4月（見原判決第32頁第18至24行），已依恤刑之理念給予適度之刑罰折扣，堪認與法律授予裁量權之目的契合，且均核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則之情形。又共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就侯誌展與其他同案被告間之量刑部分，亦已說明侯誌展素行尚稱良好，其正值青壯，本應守法自重，覓尋正當之工作或經濟活動，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣毒品予他人，誠值非難。惟慮及侯誌展犯後態度良好及其家庭狀況等而為量刑等情綦詳。則原判決關於侯誌展部分之科刑，既已審酌侯誌展與其他同案被告間犯罪情節輕重而酌為量刑，亦難遽指為違法。侯誌展上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決對其量刑不當，孫國峰上訴意旨謂其並非販毒集團首腦，請求從輕量刑云云，依上揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於檢察官上訴意旨指摘原判決諭知孫國峰、侯誌展無罪為不當部分，原判決對此已敘明：孫國峰、侯誌展之供述本質上為刑事訴訟法第156條第2項所指被告或共同正犯之自白，是不得以孫國峰與侯誌展之自白，作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符等旨綦詳。且依檢察官起訴事實暨孫國峰、侯誌展之供述，以及扣案之證物暨卷內其他證據資料顯示，本件孫國峰固有於10
7年6月27日某時許交付3種毒品即「MDMA2顆、愷他命14包及毒咖啡包1包」予侯誌展外出伺機販賣營利，惟侯誌展外出後已於同日18時許販賣MDMA2顆予吳承展既遂（此部分業經原判決論處販賣第二級毒品既遂罪刑，詳如原判決附表一編號11所示），則其先前意圖營利而販入上述3種毒品，或意圖販賣而持有上述3種毒品外出伺機尋找買主交易之行為，均已為其等嗣後所犯販賣第三級毒品MDMA2顆予吳承展既遂罪所吸收而不另論究。且卷內並無其他證據資料足以證明孫國峰、侯誌展於案發當日除前述販賣MDMA2顆予吳承展既遂部分外，其2人又另行萌生販賣營利之意圖，而欲持剩餘上述2種毒品出售牟利。檢察官就此部分既未提出其2人有與購毒者聯繫、通話，或警調人員行動跟監蒐證紀錄、購毒者之指證、記錄買賣交易事項之帳冊，或其他足資認定其
2人於當日售予吳承展MDMA2顆後，另行萌生意圖販毒牟利之證據，自難僅憑孫國峰與侯誌展之自白，暨其2人共同持有愷他命14包及毒咖啡包1包之事實，即推論其2人於本件案發當日（即107年6月27日）除上開已論罪之販賣第二級毒品予吳承展既遂之犯行外，所共同持有其他2種毒品行為，係另行基於販賣毒品以營利之意圖而為。亦即關於孫國峰與侯誌展被訴販賣MDMA2顆予吳承展後所餘持有愷他命14包及毒咖啡包1包之行為，除非檢察官能舉證證明係孫國峰與侯誌展另行基於販賣營利之意圖而為，否則該部分應已被其等所犯販賣第三級毒品MDMA2顆予吳承展既遂罪所吸收而不另論究。從而，原判決以檢察官所舉證據尚不足以證明其2人有如檢察官起訴意旨所指之此部分販賣第三級毒品未遂之行為，因而就此部分為孫國峰與侯誌展均無罪之諭知，其所述理由雖稍欠完整，然結論並無不同，且其此部分採證認事亦無違背證據法則之情形，自不得遽指為違法。檢察官上訴意旨，徒憑己見，謂孫國峰、侯誌展於偵查中各自之供述足為其等自白之補強證據云云，而據以指摘原判決上開論斷不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
四、至孫國峰、侯誌展及檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨孫國峰有無本件被訴如原判決附表一編號2、3、7所示販賣第三級毒品犯行，以及侯誌展與孫國峰有無上開被訴販賣第三級毒品未遂犯行之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應均併予駁回。又孫國峰、侯誌展行為後（有罪部分），毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7月15日實施部分修正條文，其中第4條第2項及第3項修正後規定提高「販賣第二級毒品」、「販賣第三級毒品」之罰金刑，較不利於孫國峰、侯誌展，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月11日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月12日