裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二五０號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二一八二號，中華民國九十二年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三二四號、九十二年偵字第八０九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因淨重柒點肆壹公克（純度６７‧８９％，純質淨重五點零三公克）沒收銷燬之﹔包裝紙肆紙（計重零點玖伍公克）沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品安非他命淨重肆點叁叁公克及吸食器壹個，均沒收銷燬之；包裝紙肆張（計重壹點零壹公克）沒收之。應執行有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因淨重柒點肆壹公克（純度６７‧８９％，純質淨重五點零三公克）、第二級毒品安非他命淨重肆點叁叁公克及吸食器壹個，均沒收銷燬之﹔包裝紙捌張（計重壹點玖陸公克）沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院依檢察官聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年六月八日，以八十八年度偵字第一二八九六號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開不起訴處分確定後五年內之九十年十二月間某日起至九十二年六月間某日止，在臺北縣新莊市○○路○段○○○巷○弄○號四樓住處，以將海洛因置於香煙內點煙吸用之方式，或將安非他命置於吸食器內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧，吸其霧氣之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次（平均約每日施用海洛因一次、每月施用安非他命一次），而再犯施用毒品犯行。嗣因甲○○將其所有車牌號碼00－0000號自用小客車借予 許景翔 使用，許景翔駕車於九十一年一月十三日晚上十一時許，在臺北縣樹林市○○路○○○號前發生車禍後將車輛留置現場即離去，員警前往處理時發現車內放有第一級毒品海洛因四包（毛重八點三六公克，包裝重零點九五公克，淨重七點四一公克，經取樣部分檢驗用罄；純度６７‧８９％，純質淨重五點零三公克）、第二級毒品安非他命四包（毛重五點五公克，包裝重一點零一公克，淨重四點四九公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重四點三三公克）及吸食器一個，遂於九十一年一月十五日通知車主甲○○前往臺北縣政府警察局樹林派出所製作筆錄，並經甲○○同意採尿送驗後，發現有嗎啡及安非他命陽性反應，始查知上情。甲○○並經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第一七０八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第二二四七號裁定施以強制戒治一年。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時坦承不諱，而被告於右開時地經警採取其尿液送請鑑定結果，發現呈嗎啡與安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十二年九月二十三日出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽（見偵查卷第二九頁），復有經警於右揭時地查獲之第一級毒品海洛因四包（毛重八點三六公克，包裝重零點九五公克，淨重七點四一公克，經取樣部分檢驗用罄；純度６７‧８９％，純質淨重五點零三公克）、第二級毒品安非他命四包（毛重五點五公克，包裝重一點零一公克，淨重四點四九公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重四點三三公克）及吸食器一個扣案足資佐證，而該扣案之海洛因、安非他命經送鑑定結果，確分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無誤乙節，並有法務部調查局九十二年一月二十七日調科壹字第０六０００六七八二號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十二年一月八日刑鑑字第０九一０三四二七五一號鑑驗通知書各乙份在卷可稽（見九十二年偵字第八０九三號偵查卷第二五頁、第三九頁）﹔至海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌施用海洛因者係檢驗其尿液中之嗎啡反應。而查被告並因本件施用毒品犯行，經原審法院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第一七０八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經原審法本院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第二二四七號裁定施以強制戒治一年之事實，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第一七六七不起訴處分書、臺灣板橋地方法院九十二年度毒聲字第一七０八號裁定、九十二年度毒聲字第二二四七號裁定各一件在卷可稽。是被告上揭自白施用毒品海洛因及安非他命，堪認與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公佈，並於000年0月0日生效施行，將觀察、勒戒之期間由一個月提高為二個月，並以受處分人受觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯該條例第十條之罪者，檢察官即應依法追訴，而非如修正前該條例第二十條第三項規定於受觀察勒戒後五年內再犯該條例第十條之罪者，仍應先送觀察勒戒，並於受觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，除應由檢察官聲請法院令入戒治處所施以強制戒治外，並應依法追訴，就此已受觀察勒戒後五年內再犯該條例第十條之罪者應如何處理，自以修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定較為有利，依修正後毒品危害防制條例三十五條第一項第三款規定，應適用修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定處理，查本件被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院依檢察官聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年六月八日，以八十八年度偵字第一二八九六號為不起訴處分確定，嗣因本件施用毒品犯行，經原審法院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第一七０八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經原審法院依檢察官聲請，以九十二年度毒聲字第二二四七號裁定施以強制戒治一年等情，有各該裁定書、不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可憑，被告前因犯毒品危害條例第十條之罪既經觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯同條例第十條之罪，自應依法予以追訴，至毒品危害防制條例第十條第一項及第二項規定之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，修正前後其犯罪構成要件及所應科處之刑罰均屬相同，依該條例第三十五條第一項第三款規定，應適用修正後之規定﹔核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。又被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該海洛因及安非他命，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為應分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告於九十一年一月十三日起至九十一年八月二十一日連續施用第一級、第二級毒品之犯行以外之犯罪事實部分，雖未據公訴人起訴，然該等部分與公訴人起訴被告之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告多次施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，各時間密接，手段相似，分別觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，並均加重其刑。而被告所犯上開二罪，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公佈，並於000年0月0日生效施行，原審未及就本件被告施用毒品應如何適用該條例之說明，尚有未洽，又經警於上揭時地查獲之毒品海洛因及安非他命各四包，其中供包裝該等毒品海洛因及安非他命所用之包裝紙八張（計重一點九六公克）非屬毒品海洛因及安非他命，原審認係屬毒品海洛因及安非他命而併予宣告沒收銷毀之，同有未洽，是被告雖具狀聲明不服原審判決，惟並未提出何上訴理由，亦未到庭為何陳述，空言指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒並戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪之動機、目的、手段、次數，施用毒品時間之長短及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因（淨重七點四一公克；純度６７‧８９％，純質淨重五點零三公克）、第二級毒品安非他命（淨重四點四九公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重四點三三公克）係查獲之第一級毒品及第二級毒品，暨扣案之吸食器一個，係被告所有專供本件施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至包裝該等第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之包裝紙八張（計重一點九六公克），係被告所有供犯本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十五日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官林明俊法官張傳栗右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十三年三月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。