裁判字號：臺灣臺東地方法院104年訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決104年度訴字第165號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告吳昱宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3268號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主文吳昱宏轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳昱宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，仍於民國104年7月25日凌晨1時38分起，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，邀請 盛長 先至其位於臺東縣臺東市○○街○○○號305房居所，盛長先於同日4時55分與吳昱宏結束通話後未久即到達現場，吳昱宏即基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償提供重量不詳之甲基安非他命予盛長先施用。嗣因司法警察接獲線報對盛長先為通訊監察，而於監聽過程中查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項本件被告所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（偵卷一第4頁，本院卷第53頁背面至第54頁、第58頁），核與證人盛長先於偵訊時之證述相符（偵卷三第25頁背面、第28頁），並有被告持用門號0000000000號、0000000000號與盛長先持用門號0000000000號於104年7月25日上午1時38分至4時55分之通訊監察譯文等件在卷足稽（警卷二第10至12頁），足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法
條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。而第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物、製劑，此類藥品經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，是含有「甲基安非他命」此等成分之物品，即同時具有「第二級毒品」及「禁藥」之性質。設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1項之「明知為禁藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第二級毒品」與「禁藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性之物，是前揭二罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要，而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應適用何一條文之規定：
⒈學說上所謂法條競合之類型，共有：①特別關係：指某一不
法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成要件要素，則兩個構成要件之間即具有特別關係；②補充關係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主要之構成要件而言，即具有補充關係；③吸收關係：指行為人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件時，即具有吸收關係；及④擇一關係。而前揭所謂之特別關係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高法院79年台上字第4769號判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補充關係，前者如刑法第134條但書之規定：「但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位，亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定得知此一法律之適用原則。
⒉按所稱「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定，係為1.經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（第1款）；及2.未經核准擅自輸入之藥品（第2款前段）。而查毒品危害防制條例第2條及行政院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，除個案中業經證明係屬「未經核准擅自輸入者」而該當於前揭第2款前段情形致屬「禁藥」外，僅有MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等安非他命類藥品成分曾經行政院依前揭第1款公告為「禁藥」，是以「毒品」者，並非全屬「禁藥」一事，應可認定；而所有經前揭藥事法規定認屬「禁藥」者，亦多有不屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「禁藥」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8條第2項與藥事法第83條第1項等二規定，在一般情形下尚無彼此「在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型。
⒊然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品
危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1項各款定義下之「禁藥」時（除本件所涉之第二級毒品甲基安非他命外，如案內遭行為人轉讓之第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命等，經證明為未經核准擅自輸入者，亦屬禁藥），該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問，而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：
①按藥事法第1條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；
本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立法意旨。
②又按管制藥品管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱管制
藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而毒品危害防制條例第2條第1項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第
3條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「違反第5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用。
③換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防
制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。是以，藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1項各款定義下之「禁藥」，此時自應慮及藥事法第1條第1項本已明示自居補充地位之立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例第8條第2項及同條例其他該當之相關規定為優先。
⒋至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1項曾於93年4月21日
修正公布，並於同月23日施行，且其中處罰轉讓禁藥行為之刑度為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，為不得易科罰金之罪，相較於92年7月9日公布後即未修正之毒品危害防制條例第8條第2項處罰轉讓第二級毒品行為之刑度「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，顯然較重，故以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥事法規定之見解。惟95年7月1日刑法修正後，刑法競合規定中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定，但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元，始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該規定屬輕法，又有何非適用重法不可之理由？又前所述及之中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於前法」之理由是否亦確實牢不可破？舉例言之，該當刑法第273條、第274條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271條普通殺人罪（重法），而若刑法第271條普通殺人罪刑度今因廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（後法），但實務上想必仍不會認為該當刑法第273條、第274條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法第271條。而回到禁藥與毒品之關係上，設若具體個案中行為人所轉讓者為第一級毒品海洛因，而該物因可證明為未經核准擅自輸入之禁藥，則此時毒品危害防制條例第8條第1項之刑度，既顯較藥事法第83條第1項所定之刑度為重而為「重法」，但該較重之條文又亦於92年7月9日公布後即未修正，相較於曾於93年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項，自屬「前法」，則此時「重法優於前法」所得應適用毒品危害防制條例之結論，與「後法優於前法」所得應適用藥事法之結論，既產生顯然矛盾，則該二所謂之「法律適用原則」又應以何者優先？⒌實則，若在一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合
情形中，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為前述之刑法第271條與第273條、第274條之有意減輕，亦即前所述之刑法第273條、第274條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸置喙，逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當無使因立法者之錯誤，影響司法權適用法律之正確判斷。
⒍是依前揭說明，本件被告所犯之轉讓甲基安非他命犯行，應
依法條競合之補充關係，而以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為論罪之依據。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二
級毒品罪；公訴意旨認應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會。被告轉讓第二級毒品前持有毒品之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告於①99年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以
99年度訴字第98號判決判處有期徒刑6月、6月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定。②復於同年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以99年度訴字第241號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開①②接續執行，於100年12月28日假釋付保護管束出監，於101年8月2日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其上開犯行，於偵查及審判中均自白不諱，有上開偵訊、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告所犯上開犯行，同有刑法加重及減輕情形，爰依刑法第71條第1項，先加後減之。
㈤又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；本件被告固於警詢、偵訊時供稱其毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲販賣毒品之正犯，有臺灣臺東地方法院檢察署104年12月21日東檢和昃字104偵3268字第21195號函、臺東縣警察局104年12月21日東警刑偵三字第0000000000號函、104年12月28日東警刑偵三字第0000000000號函等件函覆在卷（見本院卷第37、41、46頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止非法轉讓之第
二級毒品，仍非法轉讓，其行為除足以危害他人之身心健康外，尚危及家庭、社會之秩序，惟念其轉讓甲基安非他命次數不多，對象僅一人，亦未從中獲得利益，犯罪情節較為輕微，於偵查及審判期間均坦承犯行、態度良好，兼衡其自述智識程度為高職畢業，入監前從事粗工、經濟情況小康，已婚無子女、尚有父母須扶養之家庭狀況（本院卷第58頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦沒收
未扣案行動電話1支（內含門號為0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其聯絡本案轉讓毒品犯行之工具，業經被告供承在卷（本院卷第54頁背面），雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。至行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）雖亦為被告持有犯本案所用之物，惟該SIM卡之申登人並非被告（本院卷第45頁），被告亦表示此行動電話乃係向其友人借用（本院卷第54頁背面），此外亦無證據顯示係被告所有之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。
中華民國105年1月22日
刑事第三庭法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勳中華民國105年1月25日附錄本件論罪科刑之依據：
毒品危害防制條例轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。