裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第593號民事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第593號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 蘇炳璁 被告 陳義禎
黃敏楠 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍三九００分之三二五，於民國七十一年八月二十七日所設定擔保債權額為新臺幣壹佰萬元之抵押權不存在。
被告陳義禎應將上項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告黃敏楠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場之原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告黃敏楠因積欠伊新臺幣（下同）500萬元及利息，伊已對其取得本院92年執字第2061號債權憑證作為執行名義。因被告黃敏楠前於民國71年8月27日提供其名下坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍3900分之32
5）（下稱系爭土地）為被告陳義禎設定擔保債權總額為10
0萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致本院103年度司執字第19066號強制執行案件因系爭土地拍賣無實益而終結，使伊無從由系爭土地受償。而被告陳義禎於上開強制執行程序中並未行使抵押權或聲明參與分配，且上開債務之清償期為72年5月31日，可見系爭抵押權所擔保之債權應已清償完畢，則系爭抵押權自應隨同消滅，縱未清償，被告陳義禎之債權請求權亦已罹於時效，系爭抵押權亦因上開債權請求權罹於時效後5年內未實行而消滅，今伊為保全對被告黃敏楠之上開債權，自得代位被告黃敏楠訴請被告陳義禎塗銷系爭抵押權之設定登記，為此爰依民法第767條、第242條等規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在；㈡被告陳義禎應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告方面：㈠被告陳義禎則以：被告黃敏楠為伊之高中老師，其自68年起
因經濟狀況不佳而陸續向伊借款共計100萬元，其並於71年
8月間以系爭土地為擔保設定系爭抵押權予伊，雖其尚未清償上開欠款就跑路了，但伊後來有與其聯絡上，其當時經濟雖屬困難，惟其有工作時就會補貼伊1、2千元作為利息，且自73年起至100年間，每隔2、3年也會補貼1至2萬元之利息予伊，故其係一直承認對伊有上開債務存在，伊之債權請求權時效自一再中斷，並未罹於15年時效，因伊迄未收到上開欠款本金，自毋須塗銷系爭抵押權，故原告之主張應屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃敏楠經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此有最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。查本件原告主張系爭土地之所有權人即被告黃敏楠為其債務人，則被告黃敏楠、陳義禎間就系爭土地所設定之系爭抵押權存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由對被告之確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，自有即受確認判決之法律上利益存在，堪予准許。
㈡原告主張被告黃敏楠積欠其前揭款項，其並已對被告黃敏楠
取得執行名義，而被告黃敏楠因積欠被告陳義禎款項，故於71年8月27日以系爭土地設定系爭抵押權予被告陳義禎，雙方並約定債務清償期為72年5月31日，且系爭抵押權迄未經塗銷等情，有系爭土地登記謄本、本院92年執字第2061號債權憑證等件附卷可稽（見本院卷第5、6、31至41頁），而被告陳義禎對於上情並不爭執，另被告黃敏楠則未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，則本院依調查證據之結果，堪信原告上開主張為真實。
㈢又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例要旨可供參照。是在消極確認之訴訟中，應由主張權利之人負舉證之責。本件原告既以被告陳義禎對被告黃敏楠之借款債權已因清償而消滅，以及縱未清償，該借款返還請求權亦已罹於時效，且被告陳義禎未於該借款返還請求權罹於時效後5年內實行系爭抵押權等情為由，訴請確認系爭抵押權不存在，惟此為被告陳義禎所否認，並以前詞為辯，是依上開判例要旨，被告陳義禎應就系爭抵押權現仍係存在乙事負舉證之責。按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因15年間不行使而消滅，民法第128條前段、第125條前段各定有明文。又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項、第137條第1項亦分別著有明文。本件依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權存續期間為71年6月1日至72年
5月31日、清償日期為72年5月31日，故被告陳義禎對被告黃敏楠之上開借款債權應於72年5月31日屆清償期，被告陳義禎自斯時起即得請求被告黃敏楠返還上開借款，是依上開規定，被告陳義禎對被告黃敏楠之上開借款返還請求權原則上應自87年5月31日起罹於時效，而被告陳義禎於此固辯稱被告黃敏楠雖未清償本金，但被告黃敏楠曾多次支付利息，故其上開借款返還請求權乃因被告黃敏楠之承認而中斷云云，惟此情業為原告所否認，而被告陳義禎就被告黃敏楠曾多次支付利息乙情並未舉證以實其說，則其上開所辯即難遽信。況被告陳義禎於本院言詞辯論期日乃當庭陳稱：我忘記被告黃敏楠還我1、2千元是什麼時候的事情，他最後一次還我錢是七、八十年的時候等語，故縱認被告黃敏楠確有支付利息予被告陳義禎而得中斷時效，惟自該中斷事由終止後，時效重行起算之結果，被告陳義禎對被告黃敏楠之上開借款返還請求權至遲仍應自96年1月1日起罹於時效，是被告陳義禎上開所辯縱為真實，仍不足為其有利之認定。從而，原告主張被告陳義禎對被告黃敏楠之上開借款返還請求權業已罹於時效乙節，核屬有據，堪予採認。
㈣末者，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條規定甚明。準此，抵押權應於其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。本件被告陳義禎之上開借款返還請求權至遲已於96年1月1日罹於時效，而其於時效完成後迄今均未實行系爭抵押權，顯已逾抵押權存續之5年除斥期間，依上開規定及說明，系爭抵押權自已歸於消滅而不存在，則原告訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告陳義禎予以塗銷即非無憑。
五、綜上所述，系爭抵押權已因所擔保之債權罹於時效，且被告陳義禎復未於時效完成後之5年除斥期間內予以實行而歸於消滅，從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，洵屬有據，又因系爭抵押權登記仍繼續存在，自係對原告實行其對被告黃敏楠之債權造成妨害，故而原告依民法第767條、第242條規定，訴請被告陳義禎應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，為有理由，均應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年7月14日
民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月14日
書記官蔡蓓雅