裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第793號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第793號原告 台新 國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 謝翰儀
劉佩聰 詹偉 駱黃昱撰被告 賴永鳳
張鈺鈴 楊 劉月英 李緯 華 李興生 兼上二人訴訟代理人 李金臺 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張鈺鈴對被告賴永鳳就附表二所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張鈺鈴應將附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
確認被告李興生、被告 李緯華 、被告李金臺對被告賴永鳳就附表三所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李興生、被告李緯華、被告李金臺應將附表三所示之抵押權登記予以塗銷。
確認被告楊劉月英對被告賴永鳳就附表四所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊劉月英應將附表四所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告賴永鳳負擔二分之一，被告張鈺鈴負擔十分之一，被告楊劉月英負擔十分之三，被告李興生、被告李緯華及被告李金臺連帶負擔十分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者應得其同意；訴之撤回係以書狀撤回者，被告於撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262條第1項、第4項後段亦有明定。查原告起訴時，原以賴永鳳、張鈺鈴、 李陳 連招、 蔡莉芬 、楊劉月英為被告，為如附表一「原起訴聲明」欄所載之訴之聲明（見本院卷一第2至3頁），嗣因李 陳連招 、蔡莉芬分別於原告提起訴訟前之民國99年1月21日、10
5年6月15日死亡，原告乃於106年9月12日具狀撤回對 李陳連招 、蔡莉芬之起訴，並追加李陳連招之繼承人李興生、 李偉華 、李金臺（下稱李興生3人）及蔡莉芬之繼承人 賴明邑 為被告，復因賴明邑已拋棄繼承，而於賴明邑未為言詞辯論前之106年11月24日，具狀撤回對賴明邑之起訴，並變更訴之聲明如附表一「變更後聲明」欄所載，核原告上開所為訴之追加及撤回部分起訴，合於上開法文之規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為被告賴永鳳之債權人，然賴永鳳以其所有坐落桃園市○○區○○○段○縣○○○段000○0地號、
342之1地號、342之3地號土地（下分以地號稱之，合稱系爭土地），設定如附表二至四所示之抵押權登記，因該抵押權之形式上存在，致原告就系爭土地聲請強制執行時拍賣無實益等情，業據提出本院101年度司執字第30790號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、系爭土地第二類登記謄本、本院民事執行處105年2月26日桃院豪曜104年度司執字第78
148號函為證（見本院卷第6頁至第18頁），是前開抵押權所擔保之債權存在與否，確已影響原告之債權得否受償，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告請求確認前開抵押權所擔保之債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
三、被告楊劉月英經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：依伊前對賴永鳳取得之系爭債權憑證，賴永鳳應給付伊新臺幣（下同）81萬6,367元暨利息、違約金，惟屢經伊催討，賴永鳳皆未清償。嗣經伊查調賴永鳳之財產資料，始知賴永鳳所有系爭土地，於83年8月11日設定擔保債權金額90萬元之最高限額抵押權予張鈺鈴（下稱張鈺鈴抵押權，即附表二所示抵押權），賴永鳳所有340之5、342之1地號土地，於84年3月23日設定擔保債權金額80萬元之最高限額抵押權予訴外人即李興生3人之繼承人李陳連招（下稱李陳連招抵押權，即附表三所示抵押權），賴永鳳所有系爭土地，於89年1月31日設定擔保債權金額300萬元之最高限額抵押權予楊劉月英（下稱楊劉月英抵押權，即附表四所示抵押權），致伊以系爭債權憑證聲請鈞院104年度司執字第78148號強制執行案件，因系爭土地之出售價格顯不足清償前開抵押權，伊僅得撤回該案聲請。而張鈺鈴抵押權之存續期間至84年8月9日，李陳連招抵押權之存續期間至85年3月20日，張鈺鈴、李陳連招及其繼承人李興生3人未對賴永鳳追索，前開抵押權之清償日業已罹於民法第125條消滅時效，且罹於消滅時效後又已逾5年而未行使最高限額抵押權，依民法第881條之15規定，渠等之債權不再屬於最高限額抵押權擔保範圍，張鈺鈴抵押權及李陳連招抵押權設定自應予塗銷。楊劉月英抵押權之存續期間至92年1月27日，迄今已逾14年未見楊劉月英積極追償，於伊強制執行時，亦未陳報債權，則賴永鳳與楊劉月英間是否確有債權債務關係，容有可疑，應由楊劉月英、賴永鳳負舉證責任，否則基於抵押權從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權，今賴永鳳怠於行使權利，伊得依民法第242條、第767條規定代位賴永鳳請求塗銷前開抵押權設定登記等語。並聲明：如附表一「變更後聲明」欄所載。
二、被告部分：㈠賴永鳳辯稱：伊雖有欠原告款項，然印象中欠款金額較原
告主張者為少，且伊約2年前開始沒有還錢，然當時有以
1、20萬元之價格跟原告協商，此外，伊沒有向其他人借錢，亦沒有以系爭土地設定抵押權向張鈺鈴、李陳連招、楊劉月英借款，伊不知是誰將伊之系爭土地設定抵押權，李興生3人提出之切結書、本票上之簽名，非伊所簽等語。
㈡張鈺鈴則以：伊不清楚此事，伊係將名字借予訴外人鄭文
旺開公司使用，伊不知道 鄭文旺 以伊名義作何事，亦不知有無借錢，伊沒有授權鄭文旺借錢給賴永鳳或設定抵押權，若要塗銷張鈺鈴抵押權，伊也沒有意見等語置辯。
㈢李興生3人辯以：賴永鳳有向李陳連招借款，有借據、本
票，其中借據有載明俟賴永鳳將不動產賣掉再清償，李陳連招雖未就本票聲請強制執行，惟借據所載內容業已完成，賴永鳳20幾年都避不見面，只有長輩留了字條表示87年以後追討不到等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告楊劉月英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告主張對賴永鳳有如系爭債權憑證所載之債權，業據提
出系爭債權憑證為證（見本院卷第6至7頁），且經本院依職權調閱系爭債權憑證卷核閱無訛，賴永鳳復自承有積欠原告款項，足認原告對賴永鳳確有債權存在，至賴永鳳空言主張其記得僅積欠原告20幾萬元云云，而未提出證據以實其說，殊難採憑，且縱然賴永鳳積欠原告之款項未達系爭債權憑證所載金額，亦無礙於原告為賴永鳳債權人之事實。
㈡張鈺鈴抵押權及李陳連招抵押權部分
1.按請求權，因15年不行使而消滅；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第130條、第880條定有明文，且民法第
880條規定，依同法第881條之17規定，準用於最高限額抵押權。權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。原告未爭執張鈺鈴、李陳連招前有以系爭土地設定張鈺鈴抵押權、李陳連招抵押權，而借貸款項予賴永鳳，惟主張張鈺鈴、李陳連招之該等借款債權業已罹於時效。經查：
⑴賴永鳳於本院言詞辯論期日否認其有以系爭土地設定抵
押權向張鈺鈴借款，張鈺鈴亦稱不知道有無借錢予賴永鳳，亦未授權鄭文旺借錢予賴永鳳，則張鈺鈴與賴永鳳間是否有張鈺鈴抵押權所擔保之債權存在，已非無疑。
且依系爭土地公務用登記謄本所示，張鈺鈴抵押權之登記日期為83年8月11日，抵押權存續期間為83年8月10日至84年8月9日，是以，縱然張鈺鈴對賴永鳳確有債權請求權，亦已在99年8月9日因時效完成而消滅，且抵押權人之張鈺鈴並未在抵押權所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年間實行其抵押權，其抵押權因而亦已消滅，堪可認定。
⑵李興生3人固據提出切結書、本票、他項權利證明書、
土地建築改良物抵押權設定契約書等件，主張賴永鳳有向李陳連招借款，為賴永鳳否認，並否認切結書、本票上「賴永鳳」為其所簽。而經本院命賴永鳳當庭書寫其姓名直式、橫式各5次，經以肉眼比對前揭簽名，即可看出切結書、本票上所載「賴永鳳」3字與賴永鳳當庭書寫之姓名明顯不同，則該切結書、本票是否為賴永鳳所簽署，已非無疑。又縱然賴永鳳有簽署該切結書、本票，而向李陳連招借款，惟李陳連招抵押權之登記日期為84年3月23日，存續期間為84年3月21日至85年3月20日，有系爭土地公務用登記謄本附卷可憑（見本院卷第22至48頁）；又李興生3人所提出之本票上記載「憑票准於85年3月20日無條件擔任兌付」（見本院卷第13
9頁），該本票到期日既為85年3月20日，賴永鳳應於該到期日給付票款，此復與李陳連招抵押權之存續期間屆滿日同，據此足認該本票原因債權即李陳連招對賴永鳳之借款債權，且清償期即為85年3月20日，至李興生
3人主張借據記載待賴永鳳將不動產賣掉再清償云云，惟李興生3人就此僅提出切結書為證，而依該切結書所載係「借款人繳息倘遲繳十日同意將不動產交債權人出賣以取回所借款項」等語（見本院卷第140頁），李興生3人前開主張顯屬無憑，李陳連招對賴永鳳之借款債權清償期應為85年3月20日，堪以認定。準此，李陳連招抵押權所擔保之債權清償日期應為85年3月20日，則李陳連招抵押權所擔保之債權請求權縱屬存在，亦已於
100年3月20日罹於15年之時效，李興生3人雖稱曾向賴永鳳追討，且87年後即已追討不到，然就此未舉證以實其說，且即便李陳連招或李興生3人前曾向賴永鳳請求，然渠等未於請求後6個月內對賴永鳳提起訴訟，其請求權時效仍未中斷，是以該債權請求權仍於100年3月20日罹於時效。李陳連招或其繼承人李興生3人未於該債權請求權罹於消滅時效後5年內實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權已因逾除斥期間而歸於消滅。
㈢楊劉月英抵押權部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。準此，原告既主張賴永鳳與楊劉月英間就楊劉月英抵押權所擔保之債權不存在，自應由賴永鳳與楊劉月英舉證楊劉月英抵押權所擔保之消費借貸關係存在。經查，賴永鳳於本院言詞辯論期日否認有以系爭土地設定抵押權向楊劉月英借錢，楊劉月英已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯書狀證明其與賴永鳳間有借款債權存在，自應認楊劉月英與賴永鳳間不存在楊劉月英抵押權所擔保之債權。
2.次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。因賴永鳳與楊劉月英間楊劉月英抵押權所擔保之債權不存在，楊劉月英抵押權之登記基於從屬性，亦非屬有效。㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。民法第767條第1項中段之所有人排除侵害請求權為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段復有明文。承前所述，張鈺鈴對賴永鳳之張鈺鈴抵押權、李興生3人因繼承關係承受之李陳連招抵押權，業因除斥期間經過而歸於消滅，楊劉月英、賴永鳳未證明楊劉月英抵押權有擔保之債權存在，則原告請求確認被告間就張鈺鈴抵押權、李陳連招抵押權、楊劉月英抵押權所擔保之債權不存在，自無不合。又張鈺鈴、李興生3人及楊劉月英未將前開抵押權登記塗銷，對系爭土地之所有權人賴永鳳之所有權行使，自屬有所妨害，賴永鳳得依民法第767條第1項中段規定，將前開抵押權登記予以塗銷，賴永鳳怠於行使該權利，原告並得依民法第242條規定，代位行使此項排除妨害請求權。則原告依代位權及物上請求權之法律關係，請求張鈺鈴、李興生3人及楊劉月英塗銷前開抵押權登記，亦屬有據。
四、原告請求確認張鈺鈴抵押權、李陳連招抵押權、楊劉月英抵押權擔保之債權不存在，並代位賴永鳳請求張鈺鈴、李興生
3人及楊劉月英塗銷就張鈺鈴抵押權、李陳連招抵押權、楊劉月英抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年12月29日
民事第二庭法官羅詩蘋附表一┌───┬─────────────────┬────────────────┐│項次│原起訴聲明│變更後聲明│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第一項│確認被告賴永鳳及被告張鈺鈴就桃園│確認被告賴永鳳及被告張鈺鈴就桃園│││市○○區○○○段下 縣厝子 小段 340│市○○區○○○段下 縣厝子小段 34之│││之5、342之1及342之3地號土地│5、342之1及342之3地號土地（│││（設定權利範圍1/40），於民國83年8│設定權利範圍1/40），於83年8月11│││月11日所為設定最高限額抵押權新臺│日所為設定最高限額抵押權90萬元之│││幣（下同）90萬元之債權不存在。│債權不存在。│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第二項│被告張鈺鈴應將前項房地於83年8月11│被告張鈺鈴應將前項房地於83年8月│││日向桃園市蘆竹地政事務所，以83年蘆│11日向桃園市蘆竹地政事務所，以83│││字第011921號收件字號所辦理之最高限│年蘆字第011921號收件字號所辦理之│││額抵押權登記予以塗銷。│最高限額抵押權登記予以塗銷。│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第三項│確認被告賴永鳳及被告李陳連招就桃園│確認被告賴永鳳及被告李興生、李緯│││市○○區○○○段下縣厝子小段340之│華及李金臺就桃園市○○區○○○段│││5、342之1地號土地（設定權利範圍│下縣厝子小段340之5、342之1地│││1/40），於84年3月23日所為設定最高│號土地（設定權利範圍1/40），於84│││限額抵押權80萬元之債權不存在。│年3月23日所為設定最高限額抵押權││││80萬元之債權不存在。│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第四項│被告李陳連招應將前項房地於84年3月│被告李興生、李緯華、李金臺應將前│││23日向桃園市蘆竹地政事務所，以84年│項房地於84年3月23日向桃園市蘆竹│││蘆字第003831號收件字號所辦理之最高│地政事務所，以84年蘆字第003831號│││限額抵押權登記予以塗銷。│收件字號所辦理之最高限額抵押權登││││記予以塗銷。│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第五項│確認被告賴永鳳及被告蔡莉芬就桃園市│││○○○區○○○段下縣厝子小段340之5││││、342之1地號土地（設定權利範圍1/││││40），於84年9月4日所為設定最高限││││額抵押權72萬元之債權不存在。││├───┼─────────────────┼────────────────┤│第六項│被告蔡莉芬應將前項房地於84年9月4││││日向桃園市蘆竹地政事務所，以84年蘆││││字第016496號收件字號所辦理之最高限││││額抵押權登記予以塗銷。││├───┼─────────────────┼────────────────┤│第七項│確認被告賴永鳳及被告楊劉月英就桃園│確認被告賴永鳳及被告劉月英就桃園│││市○○區○○○段下縣厝子小段340之│市○○區○○○段下縣厝子小段340│││5、342之1及342之3地號土地（設│之5、342之1及342之3地號土地│││定權利範圍1/40），於89年1月31日所│（設定權利範圍1/40），於89年1月│││為設定最高限額抵押權300萬元之債權│31日所為設定最高限額抵押權300萬│││不存在。│元之債權不存在。│├───┼─────────────────┼────────────────┤│第八項│被告楊劉月英應將前項房地於89年1月│被告楊劉月英應將前項房地於89年1│││31日向桃園市蘆竹地政事務所，以89年│月31日向桃園市蘆竹地政事務所，以│││蘆字第025560號收件字號所辦理之最高│89年蘆字第025560號收件字號所辦理│││限額抵押權登記予以塗銷。│之最高限額抵押權登記予以塗銷。│└───┴─────────────────┴────────────────┘附表二┌──┬───────────┬────┬────┬────┬───┬─────────┬─────┐│項次│土地標示│所有權人│抵押權人│抵押權設│設定權│抵押權登記時間、字│擔保債權最││││││定義務人│利範圍│號、存續時間及清償│高限額││││││││日期│（新臺幣）││││││││││├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┼─────────┼─────┤│1│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│張鈺鈴│賴永鳳│1/40│登記日期：│90萬元│││縣厝子小段340之5地號│││││83年8月11日│債權額比例│├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┤字號：│全部││2│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│張鈺鈴│賴永鳳│1/40│蘆字第011921號││││縣○○○段000○0地號│││││存續期間：││├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┤83年8月10日至│││3│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│張鈺鈴│賴永鳳│1/40│84年8月9日││││縣厝子小段342之3地號│││││清償日期：│││││││││依照各個契約約定││└──┴───────────┴────┴────┴────┴───┴─────────┴─────┘附表三┌──┬───────────┬────┬────┬────┬───┬─────────┬─────┐│項次│土地標示│所有權人│抵押權人│抵押權設│設定權│抵押權登記時間、字│擔保債權││││││定義務人│利範圍│號、存續時間及清償│最高限額││││││││日期│（新臺幣）│├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┼─────────┼─────┤│1│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│李陳連招│賴永鳳│1/40│登記日期：│80萬元│││縣厝子小段340之5地號│││││84年3月23日│債權額比例│├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┤字號：│全部││2│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│李陳連招│賴永鳳│1/40│蘆字第003831號││││縣○○○段000○0地號│││││存續期間：│││││││││84年3月21日至│││││││││85年3月20日│││││││││清償日期：│││││││││依照各個契約約定││└──┴───────────┴────┴────┴────┴───┴─────────┴─────┘附表四┌──┬───────────┬────┬────┬────┬───┬─────────┬─────┐│項次│土地標示│所有權人│抵押權人│抵押權設│設定權│抵押權登記時間、字│擔保債權││││││定義務人│利範圍│號、存續時間及清償│最高限額││││││││日期│（新臺幣）│├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┼─────────┼─────┤│1│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│楊劉月英│賴永鳳│1/40│登記日期：│300萬元│││縣厝子小段340之5地號│││││89年1月31日│債權額比例│├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┤字號：│全部││2│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│楊劉月英│賴永鳳│1/40│蘆字第025560號││││縣○○○段000○0地號│││││存續期間：││├──┼───────────┼────┼────┼────┼───┤89年1月28日至│││3│桃園市○○區○○○段下│賴永鳳│楊劉月英│賴永鳳│1/40│92年1月27日││││縣厝子小段342之3地號│││││清償日期：│││││││││92年1月27日││└──┴───────────┴────┴────┴────┴───┴─────────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官塗蕙如