裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1832號刑事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1832號上訴人即被告 蕭淑慧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第32號，中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2741號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭淑慧前於民國90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第214號為不起訴處分確定。復於92年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第141號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，後經本院以93年度上訴字第1670號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，再因竊盜案件，經原審法院以92年度訴字第417號判決處有期徒刑2年，並經本院以94年度上訴字第1407號判決駁回上訴確定，上開二案件，嗣經本院以94年度聲字第1017號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，而於95年9月8日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至96年
5月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。再於96年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第121號判決各處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於98年5月30日因縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年10月10日上午某時，在其當時位於臺北市○○區○○路0段000號2樓之住處，以將第一級毒品海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣蕭淑慧自知其另案經通緝，而於106年10月10日下午2時11分許，在有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動前往位於臺北市○○區○○路0段000號之臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所，向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告蕭淑慧對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告蕭淑慧對於上揭事實坦白承認，且其於106年10月10日晚間7時許為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：
000000號），及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月24日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第16頁、第18頁），據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）再查，被告因另案通緝，於106年10月10日下午2時11分許自行歸案，在有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗等情，有被告於106年10月10日警詢之調查筆錄，及勘查採證同意書各1份在卷可憑（見偵卷第1至8頁），堪認被告就上揭事實欄所示施用第一級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
（四）再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳國中畢業之教育智識程度、入所前從事餐飲業、月薪約新臺幣2萬元、單身、尚有母親及1名子女待其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷第76頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴不服原審判決指稱：本件原審適用自首之規定後，對被告所犯施用第一級毒品罪量處之刑度過重，尚有違自首減輕其刑之立法意旨。況本件被告亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，應依法遞減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且查，毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，係以犯該條例4至8條之罪為其要件，而本案被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，自無從依該規定減輕其刑。綜此，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。