裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第1028號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第1028號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第76號），本院判決如下：
主文丁○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○於民國93年間8月間，自民間邀集印尼峇里島旅行團，而將出團行程委由京城旅行社有限公司（下稱京城旅行社）及該旅行社之業務丙○○安排行程之食宿、交通、保險等（下稱印尼峇里島旅行團行程），出團日期為93年9月4日至同年月8日，團員人數共23人，團費總共新臺幣（下同）384,100元，丁○○向團員收取團費後，竟基於意圖為自己不法所有，自始無給付尾款意願之詐欺犯意，僅預付69,000元之現金予京城旅行社作為出團之訂金，使京城旅行社誤信其將於出團前如數給付剩餘之團費，詎丁○○竟利用出團日之93年9月4日係星期六銀行休息日，無法提示支票或查詢票據信用之機會，在高雄市小港機場，向前來送機及收款之乙○○謊稱：其身上帶現金不方便，改給予支票云云，將其由不詳時間、地點，從真實姓名、年籍不詳之成年人處所取得，已於93年6月4日即為拒絕往來戶無法兌現之空頭支票
1張（發票人 郭粉 及天領實業有限公司、票號HY0000000號、發票日93年9月11日、付款人臺北銀行信義分行）充作剩餘315,100元之團費交與京城旅行社之職員乙○○，致京城旅行社陷於錯誤，而仍給付上開印尼峇里島旅行團行程。嗣丁○○所交付之上開支票屆期提示遭退票，追討後續團費時，丁○○於93年9月15日發簡訊給丙○○後即避不見面，京城旅行社方知受騙，丁○○因而牟得印尼峇里島旅行團行程之不法利益。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、證人丙○○、乙○○於偵查中未具結之證言無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。
㈡證人丙○○於93年10月21日、93年12月21日偵查中之證述，
證人乙○○於94年1月20日、94年2月22日、95年8月17日偵查中之證述，核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，其無前述依法不得令具結之情事，卻未踐行合法具結之程式，自無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○固不否認邀集印尼峇里島旅行團交由京城旅行社安排行程，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我沒有交付支票予京城旅行社，我在機場將現金交給京城旅行社之人員乙○○，錢已經付清了云云。
二、經查：㈠被告丁○○向民間邀集印尼峇里島旅行團，交由京城旅行社
業務人員丙○○安排出團行程及支付食宿、交通、保險等費用共計384,100元，惟被告僅支付訂金69,000元，所餘尾款315,100元於93年9月4日出團當日以發票人為天領實業有限公司及郭粉、發票日93年9月11日、發票金額315,100元票號HY0000000號支票1紙交付予京城旅行社送機人員乙○○，因收到支票才讓旅行團出發，惟後經提示支票因已於93年6月4日拒絕往來而不獲兌現等情，此經證人丙○○於偵查中及本院審理中（95年度偵續字第149號卷第64頁、本院卷第47頁）、乙○○於偵查及本院審理時證述明確（93年度發查字第4528號卷第36頁、第37頁、本院卷第50頁），並有團體請款單、華郁旅遊行程住宿一覽表、中央產物保險股份有限公司旅行業綜合保險證明書、國際線航空機票購票證明單、上開支票各1份附卷可稽（93年度發查字第4528號卷第
4頁、第11頁、第15頁、第16頁反面、第23頁、第4頁）。而上開支票已於93年6月4日拒絕往來，直至93年12月21日為止尚未解除，此有第一類票據信用資料查覆單1張在卷可憑。被告向他人借用天領實業有限公司票據，係持他人所有支票交付京城旅行社兌現，並非被告自己所有支票，則被告是否有能力付款不無可疑，且衡情被告交付前應已查證該紙票據之信用狀況，避免該紙支票經京城旅行社提示時遭退票，以維持其交易信用，該紙支票因天領實業有限公司已為銀行列入拒絕往來戶而無法兌現，被告自難諉為不知。況93年
9月4日為星期六銀行休息日，京城旅行社收取支票時無法及時查詢票據信用狀況，且上開支票之發票日為93年9月11日，縱使京城旅行社提示該紙支票遭退票之日期亦在印尼峇里島旅行團行程結束後，被告以已遭拒絕往來之支票交付京城旅行社，使京城旅行社誤為被告已如數交付尾款而給付印尼峇里島旅行團行程，被告顯有為自己不法之利益而向京城旅行社之人員施用詐術至明。
㈡至被告辯稱已以現款付清予乙○○，上開支票並非由其交付
云云，惟被告經丙○○催討團費尾款後，於93年9月15日9時55分39秒、同日9時55分45秒以其行動電話0000000000號發送簡訊至丙000000000000號行動電話，表示積欠之團費暫時無法償還，內容為「很抱歉出國前因為覺得帶現金下去逢假日真的很麻煩找個朋友開支票回國當天他告知我要跳票星期四找幾個朋友去找人沒想到有人帶東西去出了事這幾天都在中北部躲找人解決過一點日子我一定會處理尾款問題要刪除訊息暫時還算嚴重除 蔡姐 或 沈哥 妳知就好給我一點時間訊息聯絡」，此經丙○○於偵查中證述明確（95年度偵續字第149號卷第64頁、第65頁），且有和信電訊股份有限公司函暨0000000000號門號雙向通聯紀錄1份、丙○○手機簡訊翻拍照片4張（上開偵查卷第141頁、第142頁、第156頁、第157頁），足見被告支付團費尾款時確係以支票交付，且被告明知支票不獲兌現，仍無法償還京城旅行社一情明確。被告雖辯稱已以現金全部付清尾款云云，惟依一般社會交易常情，給付偌大價款，縱使京城旅行社為出示請款單由雙方確認，被告亦應要求乙○○簽立收據，豈有任令乙○○收取價款而未取得任何憑據，被告捨此而不為，顯悖於常理。被告另辯稱其確有傳送簡訊予丙○○，惟簡訊內容並非如手機簡訊翻拍照片所示，而係遭丙○○更動後儲存在草稿匣或收件匣云云，惟丙○○所使用之臺灣樂金電器股份有限公司生產G7050型號手機，無法於特定時間收到特定的簡訊後，在不更改原簡訊情況下修改簡訊內容，若就原簡訊修改，則時間及寄件者都會有所載明，將變更成另一封新簡訊，此經臺灣樂金電器股份有限公司94年6月21日（94）台樂法字第015號函覆在卷（上開偵查卷第162頁），是以如依被告所稱其發送上開簡訊後遭丙○○修改後寄至收件匣，則發送簡訊之電話號碼應變更為丙○○之0000000000號門號，惟上開簡訊之發送者仍係0000000000號電話號碼，此有上開丙○○手機簡訊翻拍照片可佐，是被告辯稱其未發送該等簡訊云云，顯不足採。
㈢綜上所述，被告明知其所交付與京城旅行社之支票早經銀行
拒絕往來，並將所收取之團費供為己用，嗣屢經催討，猶搪塞推託並未清償，足徵被告交付支票之際，已無意給付尾款之意，被告既存此念，竟仍虛允依約給付價款而交付已遭拒絕往來之支票，致京城旅行社陷於錯誤，信其果有付款之意而允為給付印尼峇里島旅行團行程，是此可徵被告確係因為自己不法之利益以向京城旅行社施詐之情，至為灼然。被告上開所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查本件被告丁○○所詐騙之客體係印尼峇里島旅行團行程，屬旅遊之服務，當為一種具經濟價值之財產利益，並非具體有形之財物，因認被告所牟取者為不法利益而非財物，是核被告所為，係犯刑法第339條第2項、第1項詐欺得利罪（被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第55條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第2項詐欺得利罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑）。公訴意旨認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且經檢察官於審判期日當庭變更起訴法條，本院即毋庸再為變更起訴法條之諭知，附此敘明。爰審酌被告為牟取私利，竟對業務往來之京城旅行社人員施用詐術，使京城旅行社受有損害，且犯後否認犯行，態度非佳，迄今尚未與京城旅行社達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段，刑法第339條第2項、第1項，刑法施行法第1條第
1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月20日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。