裁判字號：臺灣桃園地方法院101年建字第61號民事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決101年度建字第61號原告博展開發有限公司法定代理人 白植琨 被告一江營造有限公司法定代理人 江支暢 訴訟代理人 林復宏 律師
高靜怡 律師複代理人 李東洲 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬肆仟元，及自民國一○一年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾玖萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告於民國100年間向訴外人佑泰營造工程有限公司（下稱佑泰公司）承攬「莫拉克風災149甲線43
K＋500（全仔社橋）災害修復工程」（下稱莫拉克修復工程），嗣被告於100年11月30日向伊租用臨時擋土樁設施，並由伊施作H200×200×8×12型鋼樁（下稱H型鋼樁）打拔工程（下稱系爭工程），兩造並以被告出具之詢價單（下稱系爭詢價單）約定：H型鋼樁每次使用60天，每支租金為新臺幣（下同）4,000元，H型鋼樁之打拔工資每公尺200元，被告並保障有250支以上H型鋼樁施作，如未達250支被告願補足250支之租金等語。 嗣伊 於100年12月4日依約進場，並於100年12月11日開始施作，嗣於101年2月16日完成103支H型鋼樁之打拔，而被告即通知伊將已施作之H型鋼樁拔除，並移至另一場區施作H型鋼樁打拔工程，然因此場區之現場地質因素，須由被告施作輔助工法後，伊方得繼續施作H型鋼樁之打拔工程，伊僅得於現場待機等候，嗣於被告與佑泰公司協商輔助工法施作期間，因佑泰公司遭業主即交通部公路總局第五區養護工程處終止契約，被告即於
101年3月8日通知伊停工及出場，而兩造原約定每次使用
H型鋼樁60天為租金4,000元，今自伊100年12月11日進場施作至101年3月8日停工離場共計102天，然被告僅給付
103支H型鋼樁之60天租金，尚積欠42天租金即288,400元未給付；又被告既保障至少承租250支H型鋼樁，今被告僅承租103支H型鋼樁而短少147支，被告自應給付此部分之租金差額即588,000元；再原告已將103支H型鋼樁打拔完成，被告依約須給付此部分之打拔工資即248,600元；此外，伊係因被告指示將已施作之H型鋼樁拔除，並移至另一場區施作H型鋼樁打拔工程，被告亦應支付此部分之搬運費即25,000元；又於被告協商施作輔助工法期間，伊僅能待機等候而受有待機費之損害即87,000元等情，爰依債務不履行之規定，求為命被告給付上開遲延租金、保障租金、打拔工資、搬運費及待機費共計1,237,000元等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,237,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程係由原告連工帶料承攬，依詢價單所示，關於施工所需之H型鋼樁由伊向原告承租，並由原告施工打拔，於完工後依打拔之公尺數計算報酬。又兩造原約定由原告以H200×200×8×12規格施作，今原告卻擅改以H300×300×10×15規格施作，已與約定不符，且原告係勘察現場後始向伊報價而承攬系爭工程，今原告因所用鋼樁規格及施工能力因素無法施作，即屬可歸責於原告，而原告既未完工，即不得請求租金及打拔費，況被告並非不施作輔作工法，而係縱為施作亦會造成坍方，原告亦無法施作系爭工程，是原告未完工並不可歸責予伊。此外，原告係以103支H型鋼樁輪流翻用，則原告自不得同時請求103支H型鋼樁之遲延租金及147支H型鋼樁之租金，縱認原告得向伊請求147支H型鋼樁之租金，然詢價單已載明此部分租金應由兩造協議以合理為原則，原告以原租金計算，亦屬無據；至原告所請求之搬運費及待機費，均為原告施作系爭工程之成本，且兩造亦無約定此部分費用應由伊負擔，原告此舉僅係為轉嫁成本予伊，殊非可取等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告前向佑泰公司承攬莫拉克修復工程，嗣於100年11月30日向伊租用臨時檔土樁設施，並由伊施作系爭工程，兩造並以系爭詢價單約定：H型鋼樁每次使用60天，每支租金為4,000元，H型鋼樁之打拔工資每公尺200元，被告並保障有250支以上H型鋼樁施作，如未達250支被告願補足250支之租金（但租金之金額雙方另議以合理為原則）。
嗣伊於100年12月11日進場施作，因佑泰公司遭業主終止契約，被告即於101年3月8日通知伊停工及將H型鋼樁運離出場，而被告迄今僅給付伊432,600元等情，業據其提出系爭詢價單、支票暨統一發票影本、請款單及現場照片（見本院卷第6頁至第9頁、第136頁至第139頁）為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告未施作輔助工法，致伊無法施作工程，自應賠償伊之損害等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：本件系爭工程契約之性質為何？原告依債務不履行規定請求被告損害賠償，有無理由？茲分述如下：
（一）按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭（最高法院103年度台上字第560號判決意旨參照）。經查，系爭工程係因被告向佑泰公司承攬莫拉克修復工程，嗣被告向原告租用臨時擋土樁設施及H型鋼樁，並由原告於現場施打H型鋼樁，於完工後則由原告拆除運離工地，自行取回H型鋼樁，此與一般連工帶料承攬工程之工作物供給契約係由定作人取得工作物不同。且依系爭估價單亦載明：「H型鋼樁H200×200×8×12，L＝13m（租金）；
H型鋼樁H200×200×8×12，打拔；保障200×200×
8×12型鋼租賃有250支以上，如未達250支願補足250支租金...」（見本卷第6頁），由此可知，原告應完成
H型鋼樁打拔之工作，而被告就H型鋼樁使用之部分另須支付使用對價，堪認系爭工程應係屬承攬及租賃之混合契約，就被告使用H型鋼樁部分含有租賃性質，而就原告應完成H型鋼樁打拔工作，則屬承攬性質。
（二）原告依債務不履行規定請求被告損害賠償，有無理由？查系爭工程契約之性質屬承攬與租賃之混合契約，已如前述，是原告主張依債務不履行請求被告賠償，自應依兩造間糾紛發生之階段分別適用承攬或租賃之規定，茲就原告請求之各項目分述如下：
1、就原告請求被告給付遲延租金及保障租金部分：
（1）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。
（2）依系爭估價單載明：「保障200×200×8×12型鋼租賃有250支以上，如未達250支願補足250支租金（但租金之金額雙方另議以合理為原則」等語（見本卷第6頁），是以，被告依約至少承租250支H型鋼樁，今被告僅承租
103支H型鋼樁，仍餘147支H型鋼樁未承租，則被告即已違反上開約定而構成債務不履行。被告雖辯稱：係佑泰公司倒閉致無法履行契約，實係不可歸責於伊云云，此固有交通部公路總局第五區養護工程處103年3月26日五工工字第0000000000號函覆佑泰公司履約情形及解約原因等文件在卷可佐（見本院卷第181頁至第187頁），然被告係向佑泰公司承攬莫拉克修復工程，而將H型鋼樁打拔部分交由原告施作，則被告本須負擔佑泰公司將來不履約之風險，除兩造有約定外，自不得將此風險轉嫁於原告，至被告得否另向佑泰司請求損害賠償或給付違約金則屬他事，基於契約相對性之原則，尚不得據此對抗原告，是被告此部分所辯，委無可採。此外，被告復未舉證有何不可歸責之事由，自無由解免其不完全給付之責，從而，原告依民法第227條規定，就其所受損害訴請被告賠償，即屬有據。
（3）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。再按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第22
2條第2項亦有明文。今原告確因被告未能依約承租至少
250支H型鋼樁，而受有此部分租金之損害乙節，已如前述，參以證人即系爭工程介紹人 李清波 於本院審理中證稱：因儀器材料進場就是要計算租金，打、拔則另外算，倘原告無法提供被告施打250支H型鋼樁，就要補足250支租金，租金則由兩造議價，但伊不清楚如何議價等語（見本院卷第44頁反面）及證人即被告公司副理 高煌禮 於本院審理中證稱：因原告僅有103支H型鋼樁，其餘須拔樁後再翻打，所以價格不能依原來估價單上計算，所以伊才會寫保障250支，但租金另議等語（見本院卷第80頁），是原告雖得請求被告給付250支H型鋼樁之租金，然除原告所施作之103支H型鋼樁得以系爭估價單上所載4,000元單價計算外，其餘原告無法施作之147支H型鋼樁之租金本應由兩造協議定之，然兩造迄今仍未就租金議價一事為合意，是本院斟酌原告施作系爭工程之情節、原告進項成本開支及原告得以減省之費用等一切情況，認原告得請求被告賠償147支H型鋼樁之租金應以每支2,000元為計算，較為適當，亦即，原告得請求被告賠償之租金為294,00
0元（計算式：147支×2,000元＝294,000元）。
（4）至原告另主張被告應給付103支H型鋼樁之遲延租金，然系爭工程中原告係以既有之103支H型鋼樁重覆打拔乙節，已為原告自承（見本院卷第42頁反面），而原告既係依約請求被告給付保障250支之H型鋼樁租金，自不允許原告再為請求103支H型鋼樁之遲延租金，則原告此部分請求，即無理由。
2、就原告請求被告給付H型鋼樁打拔工資、搬運費及待機費部分：
（1）按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院98年台上字第1761號判決要旨參照）。
（2）經查，原告主張施作系爭工程過程中因無法打樁，需被告施作輔助工法始能繼續施作等語，核與證人李清波於本院審理中證稱：兩造在討論契約過程中，原告有表示若打拔鋼樁打不進去時該如何解決，而被告公司之高煌禮、 黃教 能有告訴原告就停下來他們再處理，或再跟業主溝通等語（見本院卷第43頁反面）、證人高煌禮於本院審理中證稱：當時原告有表示鋼樁打不下去，只打了2、3米深，嗣伊就請監造單位、佑泰公司及業主來看，監造公司及業主表示要被告用鑽掘輔助工法，被告也有叫鑽掘公司來施作，但還是無法施作，後來監造公司及業主要求被告變更工法來施作，被告也有提出變更工法之計畫，但因佑泰公司倒閉，被告也無法進行，等語（見本院卷第80頁反面至第81頁）及證人即被告公司工務所主任 黃教能 於本院審理中證稱：施工過程中原告有表示因地質關係鋼樁只能打進2、3米，後來被告公司有找鑽堡機來打洞，但也無法解決，被告便與業主協調解決方案，但還沒有找到解決方案時，佑泰公司就倒閉，此外，原告並無承包輔助工法之施作，否則被告也無須找鑽堡機來施作等語（見本院卷第112頁至第113頁）相符，堪認原告於工程施作期間如遇有無法打拔H型鋼樁之障礙時，被告即負有施作輔助工法排除障礙之協力義務。
（3）承上，被告固有施作輔助工法之協力義務，然此並非系爭工程契約所約定，亦未約定被告未提供協力行為屬於違約而應負損害賠償責任之情，則縱認被告有協力之義務而未履行，亦僅能構成免除承攬人遲延責任之理由，而不得作為承攬人請求定作人賠償之依據，僅於承攬人解除契約，並因此喪失原得獲致之利益時，准予承攬人依民法第507條規定請求賠償，是以，原告以被告未能施作輔助工法而有債務不履行之情事，依債務不履行之規定請求被告損害賠償，已屬無據，又原告已自承迄今仍未解除契約等語，且為被告所不爭（見本院卷第191頁反面），則原告亦無從依民法第507條規定請求損害賠償。
五、綜上所述，原告請求被告給付294,000元及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月29日起（見本院卷第13頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准其預供如主文第4項所示之擔保金額，免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年5月28日
民事第一庭法官張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月28日
書記官江純慧