裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴緝字第20號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐潤興指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9387號、100年度偵字第15572號），本院判決如下：
主文徐潤興販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（不含包裝袋陸只，驗餘純質淨重柒拾參點陸柒公克）均沒收銷燬，用以包裝前開甲基安非他命之包裝袋陸只，均沒收。
事實
一、徐潤興前於①民國89年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第839號判決判處有期徒刑10月確定；另於②91年、92年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1522號判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；再於③92年間因運輸第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第978號判決判處有期徒刑4年確定，上開②之罪經本院以96年度聲減字第8291號裁定減為有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，並與不得減刑之③之罪合併定應執行有期徒刑4年10月確定，經與①之罪接續執行後，於98年1月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年6月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（本件構成累犯）。詎料其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月30日中午12時許，在 古正義 （業經本院以101年度訴字第44號判決確定）位於桃園縣楊梅市○○路○○○號3樓之住處，向古正義約定以新臺幣（下同）10萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命6包（含包裝袋6只，驗前純質淨重73.83公克，驗餘純質淨重73.67公克）予古正義，惟古正義因手邊現款不足，遂聯絡友人 黃偉智 欲借款現金10萬元，黃偉智應允後，即攜帶現金10萬元至古正義上揭住處交付予古正義，嗣古正義於清點完現金數額欲交易時，即為警方查獲，而未能交易成功，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命6包。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站及新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查:證人古正義於警詢時所為之陳述，業據辯護人爭執其證據能力，經本院審理中傳訊到庭作證，核與其於警詢時所為之陳述不符，本院審酌證人古正義未曾提及警詢時有遭不法取供之情，其亦供稱：警察做筆錄時，並無要其指認何人（本院訴緝卷第49頁），而證人古正義於警詢時距離案發日較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，且較無來自被告同庭在場之壓力而為不實證述，又其於警詢時之陳述與偵查中之證述一致，而於本院審理時所為之陳述證述矛盾不一，多有悖於常情之處，理由詳見下述貳、一、2部分，顯有虛偽之嫌，殊無可採，應認其先前於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，故其上開於警詢時所為之陳述，應有證據能力。至本件其餘資以認定事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本件認定事實所引用下開書證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，或有偽造或變造之情事，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故依法上開文書證據，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告徐潤興固坦承有於上開犯罪事實欄所示在證人古正義住處為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：證人古正義所指述並不實在，伊去古正義住處是因為古正義要找伊合資購毒云云。經查：
1.上揭犯罪事實，業據證人古正義於100年2月1日警詢時證述略以：徐潤興先在當天中午電話表示要伊返回住處，徐潤興進入伊住處後把甲基安非他命從他的包包取出展示給伊和女友看，重量約為2兩，同時向伊表示依以往價格計算，而伊向他購買皆是以每兩5萬元計算，因為伊手邊資金不足，所以伊打電話要黃偉智借10萬元，後來黃偉智就在電話聯絡後20分鐘抵達伊住處，並且交了15萬元給伊，伊正要把其中的10萬元交給徐潤興購買甲基安非他命時，警察就進入屋內搜索等語（100年度偵字第2264號卷第41頁）；並於100年
2月1日偵訊時證述略以：被查獲的所有甲基安非他命是伊向被告徐潤興買來的，當時都是徐潤興帶來住處，伊當天有先跟徐潤興買1兩甲基安非他命，伊付現金5萬多元，後來發現品質不錯，想要多買一點，所以跟黃偉智借10萬元要跟徐潤興買，當時徐潤興把甲基安非他命放在桌上，伊借來的錢還沒有交給徐潤興，先放在桌上，後來警察就到了等語（同上偵卷第93至94頁），復於100年4月20日偵訊時證述略以：當天中午徐潤興打電話給伊，要伊回家，伊回到住處後，徐潤興就把毒品拿出來給伊看，伊就用5萬2仟元跟徐潤興買1兩甲基安非他命，這5萬2仟元就是徐潤興背包裡面查獲的，後來伊覺得品質不錯，就想多買1兩，於是就跟黃偉智借錢，黃偉智就帶15萬元過來，錢放在桌上，東西還沒有拿，警察就來了等語（100年度偵字第9387號卷第18頁），又其因本件另被訴意圖販賣而販入第二級毒品未遂之案件於101年2月9日本院準備程序時供述：徐潤興那時毒品還沒拿給伊，他把毒品放在桌上要驗貨，伊還沒有拿到等語（本院101年度訴字第44號本院卷第38頁），復於該案101年
3月28日本院審理時亦供述：扣案甲基安非他命6包都是徐潤興要賣給伊的，但還沒有交付給伊，伊錢也還沒有給徐潤興，警察就來抓了等語（本院101年度訴字第44號本院卷第68頁背面），可知證人古正義就被告徐潤興於100年1月30日當日曾販賣予其毒品未遂之情形，其細節經過，包括係由證人古正義及被告先以電話聯絡，而被告於當日到達證人住處後欲交付毒品，卻因其資金不足尚向黃偉智借款10萬元以便購入毒品，黃偉智到場借錢後，未及完成毒品交易，警察即查獲以及該次欲購買之甲基安非他命即為扣案之甲基安非他命數量等情節，縱前後供述時間相距已逾1年之久，惟其證述仍頗為一致，應有相當可信性。至證人古正義雖於100年4月20日偵訊時一度證述本次欲購入之甲基安非他命之毒品數量為1兩，而與其他各次證述之數量略有差異，惟其於該次偵訊仍證述徐潤興販賣第二級毒品未遂之犯行不移，此部分差異或因時間經過、多次相同之訊問、訊問方式之不同，致細節有所出入而未能為完整之陳述，尚不能以此即認其證述具有明顯瑕疵，而認全不可採信。且證人即在場證人 莊慧筠 於警詢時證述略以：當時徐潤興有拿2兩甲基安非他命給古正義，但是沒有親眼看到古正義拿錢給徐潤興等語（
100年度偵字第2264號卷第23頁背面），於偵查中證述略以：本案所查扣到甲基安非他命就是徐潤興拿來放在桌上要給古正義的，至於海洛因是古正義本來就有的，是他之前跟人買的等語（同上偵卷第84頁），復於本院審理時證述略以：
「（問：在偵查檢察官問妳時，問說昨天桌上查扣到的安非他命，是徐潤興交給古正義的，妳說對，他拿來就放在桌上要給古正義的，在檢察官問妳時，妳明確的稱，當天被查獲的安非他命是徐潤興拿來要交給古正義的，當時所述是否實在？）因為那時候，我也不知道怎麼講，徐潤興來的時候有放1包東西在桌上，所以我當下誤以為那是要給古正義的，因為那是當時我在床舖上看到的，古正義原本身上沒有這麼多東西，所以警察從外面撿回來這麼多東西，我才會說有些東西是徐潤興的。（問：能否確認，當日家裡多的毒品是徐潤興來之後才出現的？）我知道古正義原本沒這麼多，但是後來警察撿上來的多這麼多，古正義也沒有說那多的東西是誰的，我當下才會這樣告訴警察。（問：為何不認為是黃偉智帶來的？）警察來時黃偉智已經走了，我也知道古正義是找黃偉智借錢，所以我才沒有想到毒品可能是黃偉智帶來的。（問：為何不認為是另一位古正義朋友帶來的？）因為東西是從外面撿回來的，而那個朋友跟我在房間內，而且當時警察問他，他也說東西不是他的。」等語（本院訴緝卷第15
4頁背面至155頁、第160頁），可知證人莊慧筠於警詢時及偵查中所證述本件情節核與證人古正義上開證述相符，至證人莊慧筠雖於本院審理時翻異其於警詢時及偵訊中之證詞，惟仍證述其判斷本件所包應係徐潤興帶來現場之依據，對於警詢時、偵查中為何作上開證述推稱不知道怎麼講云云，而並未否認其於警詢時、偵查中之證述為真，且亦證述本件並未誣陷被告徐潤興（本院訴緝卷第157頁），可知證人莊慧筠於本院審理時之證述應係為維護被告而為迴避之詞，應以其於警詢時、偵查中之證述較為可採。又證人黃偉智於警詢時、偵查中及本院審理時均證述當日其帶15萬元至現場，其有借款10萬元給證人古正義，到場時被告徐潤興也有在現場之情明確，證人 鄧永成 於偵查中則證述略以：古正義與黃偉智借錢10萬元，伊去的時候已經錢放在桌上，有看到古正義點好錢說要跟黃偉智借10萬元，伊去的時候，扣案甲基安非他命已經在桌上，伊沒有聽到說是誰的等語（同上偵卷第80頁），可知證人黃偉智、鄧永成二人上開之證述核與證人古正義上開所證亦相符，且在100年1月30日查獲現場所扣得之白色晶體6包（含包裝袋6只，驗前純質淨重73.83公克，驗餘純質淨重73.67公克），經送鑑定結果，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局
100年7月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書(臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15572號卷第39頁)各1份附卷可參，又證人古正義因本案另被訴意圖販賣而販入第二級毒品未遂之犯行，業經本院以101年度訴字第44號判決其販賣第二級毒品未遂罪刑確定，此有該判決書在卷可參，足認證人古正義上開所證各情應非任意羅織虛構，當屬可採。
2.至被告徐潤興雖辯稱：當時去證人古正義住處係要與古正義合資購買毒品云云，而證人古正義於本院審理時翻異前詞具結證述：伊係因伊女友莊慧筠，而與被告徐潤興有不愉快，後來有講開了，是伊在出院過後約100年4、5月講開的，
100年2月1日當時與被告徐潤興有心結，就說謊推給徐潤興，所以誣賴他，本件當時是要與被告徐潤興合資購買毒品云云。惟查：
①證人古正義於本院審理時證述略以：「（問：你既然跟徐潤
興因為女孩子的事情不高興，為何會在100年1月在你租屋處一起施用毒品？）我在99年12月時懷疑徐潤興跟我馬子『 布丁 』即莊慧筠搞在一起，但是當時還沒有確認。但是『布丁』也有跟別人在一起，我住院那段時間她也有跟別人在一起，所以我才排除她有跟徐潤興曖昧。（問：你剛剛說你大概在3月中出院，那時你已經知道被告跟布丁並沒有曖昧，是否如此？）因為布丁又跟別人在一起，但是我跟徐潤興後來就沒什麼疙瘩。（問：在檢察官傳訊以證人身分作證時已經是100年4月，在法院開庭時已經是101年2月9日，依照你方才所述是100年3月住院期間就已經知道布丁跟他人交往，跟被告講開，為何還要在100年4月及101年2月以後陳述上開被告將甲基安非他命販賣給你，而不利被告的供述？）疙瘩還是在，現在疙瘩也還是在，現在大家都在關，也不會因為心情受到影響，事情都過去了。」等語（本院訴緝卷第44至51頁），惟證人莊慧筠於本院審理時證述：伊與徐潤興並無往來聯絡，古正義亦未質疑過伊與徐潤興的關係等語明確（本院訴緝卷第160頁），則證人古正義於本院審理時所證因懷疑被告徐潤興與其女友有曖昧而誣陷云云，顯非無疑。且就證人古正義所稱，其既於100年3月出院後就已不再對被告徐潤興存有心結，卻仍於100年4月20日偵訊時、他案101年2月9日、3月28日法院審理時仍指述被告徐潤興本件犯行，經質之此不合理之處，其卻又改稱心結仍存在云云，證人古正義就此部分說法一變再變，何者可採，已甚有疑，又如於本件本院審理時心結仍存，又何以突改變證詞，甚至不懼此舉將使其負擔偽證罪責之風險？其間諸多矛盾疑點，均可見證人古正義於本院審理時證述係因對被告徐潤興有心結而誣指云云，破綻百出，顯然係為維護被告徐潤興，臨訟編纂之不實證言，難以採信。
②又證人古正義雖於本院審理時證述略以：「（問：100年1
月30日當天徐潤興到你租屋處，有沒有跟你提到要跟你合資購買毒品的事情？）有。（問：徐潤興怎麼跟你講的？你們是如何談的？）我問徐潤興身上有多少錢，時間很緊湊，也發現警察在樓下，徐潤興當時連包包都還來不及拿出來。（問：除了當天被查扣的6包甲基安非他命以外，你們還有要去購買其他毒品嗎？）沒有要去買其他毒品。（問：你方稱徐潤興到你租屋處是要合資買毒品是否如此？）有談到，我問徐潤興要不要甲基安非他命，後半段都還沒講，警察就來了，我問他要不要拿，我都來不及講。（問：你那時候心理是有想要跟徐潤興合資嗎？）心裡有這樣想，來不及講。（問：徐潤興那時候有提議要合資嗎？）沒有。（問：既然徐潤興當時沒有提議要合資，你也沒有說到要合資的部分，為何方稱徐潤興到你租屋處是要合資買毒品？）我有這樣想，但是我還沒有跟徐潤興表達，問他的意願。（問：為何要跟徐潤興合資買毒品？）因為快過年了，毒品應該會漲價，所以想囤一點，也沒有要囤很多，那時候沒有上限，就看自己的能力，我那時候買2兩了也就夠了。（問：既然那時候買
2兩甲基安非他命已經夠了，為何還要跟徐潤興合資買毒品？）我只是問徐潤興要不要而已。」等語（本院訴緝卷第46頁背面至第52頁），可知證人古正義於本院審理時之證述就當時與被告徐潤興合資購毒部分究係詢及身上有無錢或者是有無需要毒品，前後證述不一，又其證述有扣案毒品已足，又何以要再與被告徐潤興共謀合資購毒之事，顯見其證述前後矛盾，而被告徐潤興於本院審理時供述：「（問：何時談到說要集資買安非他命？）在上去古正義住處時，進去古正義的租屋處，進去時我先施用毒品，那時候還沒有講到要集資購買安非他命，用完毒品後才講，是古正義講說要集資一起購買安非他命，古正義叫我出5萬2000元，他自己出10萬元，說要買3兩安非他命，古正義說要跟 老古 買，這些都是古正義講的，我說好，說可以阿」云云（本院訴緝卷第193頁），核與證人古正義在本院審理時上開證述當時來不及講合資的事情，並未表達合資的意願等情節迥異，顯見並無此二人合資購毒之情，亦證被告徐潤興上開所辯本件二人欲合資云云顯不足採。
③綜上可知，本件證人古正義於本院審理時具結所稱本件係誣
指被告、當日係欲合資購毒之證述，顯屬虛偽，應以其於警詢時、偵查中之證述較為可信，足見被告上開所辯非屬有據，應無可採，亦難以此作為有利被告之認定，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、本件被告徐潤興於著手販賣行為後為警查獲而未及完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告徐潤興前受有如上開犯罪事實欄所示之有期徒刑執行情形，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告徐潤興就本件犯行，雖已著手販賣行為之實施，惟尚未完成交易即遭查獲，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重而後減之。爰審酌被告徐潤興明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，危害他人身心健康及社會風氣，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，足見並無悔意，態度不佳與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本件販賣毒品數量非微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命6包（驗前純質淨重73.83公克，驗餘純質淨重73.67公克），屬查獲之第二級毒品，不問何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又按供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。上開扣案之甲基安非他命外包裝6只，係用來防止毒品潮濕、裸露，便於攜帶，並可防人發現，係供本件被告所有且供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。至其餘扣案物查無與本件犯行有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
三、另證人古正義於本院審理時具結後為上開虛偽證述，業如前述，是此部分應由本院依職權告發，再由檢察官就此部分另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中華民國103年5月28日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官華澹寧法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國103年5月29日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。