裁判字號：最高法院87年台上字第1682號民事判決
裁判日期：民國87年07月23日
裁判案由：確認票據債權不存在等事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第一六八二號
上訴人 徐曉華
杜蓮 共同訴訟代理人 連阿長 律師被上訴人 林宜恭 訴訟代理人 王政男 律師右當事人間請求確認票據債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人之本票債權超過新台幣肆百伍拾伍萬元部分不存在之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第二審之上訴駁回。
其他上訴駁回。
廢棄部分，第二審及第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回其他上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：上訴人徐曉華於民國八十三年八月間因需資金週轉，擬向被上訴人借款新台幣（下同）五百萬元，乃由上訴人杜蓮提供伊所有坐落台北縣永和市○○段○○○○號土地應有部分四分之一及其上建號七三號門牌台北縣永和市○○路○○○號三樓房屋全部，設定最高限額六百五十萬元之抵押權予被上訴人，並由徐曉華簽發發票日八十三年八月十一日、到期日八十三年十一月十一日、金額五百萬元之本票一紙交付被上訴人為擔保。茲系爭抵押權之存續期間已於八十三年十一月十一日屆滿，而被上訴人亦始終未交付借款予伊等情。求為確認被上訴人就系爭本票之債權不存在，及命其塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：伊已先後於八十三年八月十一日及同年九月一日，依次交付借款三百萬元、一百五十五萬元（預扣利息四十五萬元）予徐曉華，上訴人迄未清償系爭借款，伊之本票債權仍屬存在，上訴人不得請求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。原審以：徐曉華為向被上訴人借款五百萬元而簽發系爭本票交付被上訴人，並由杜蓮設定系爭抵押權予被上訴人為擔保，為兩造所不爭，並有系爭本票及土地建物登記簿謄本可稽，自屬真實。被上訴人係於八十三年八月十一日由其子 林繼武 陪同與徐曉華同往台新銀行，林繼武持被上訴人之存摺、印章交徐曉華領取三百萬元，已據證人林繼武證述無訛，並有台新銀行交易明細表、客戶一次提領一百萬元以上備查簿可考，徐曉華對於該備查簿係由其簽名之事實，亦無爭執。上訴人雖主張：上開三百萬元實係林繼武所領用，與伊無關云云，並提出林繼武書立之證明書一件為證。但查該證明書記載之內容略以：林繼武於台新銀行提領三百萬元，因未帶身分證，向徐曉華借用身分證代簽代領該筆現金，所有現金款項確係林繼武提領無誤等語，核與林繼武證述之情節不符，林繼武並證稱：伊於八十三年八月底因向徐曉華借款五十萬元，始應其要求出具該證明書云云。參以證人即台新銀行職員 郭昱良 證稱：提領現金一百萬元以上，須由領款人填載上開備查簿，並核對身分證無誤，才可領取等語。徐曉華亦自承：「我是有向林宜恭借款沒錯」，其係因急需資金週轉，而向被上訴人借款五百萬元，並於八十三年八月十一日交付抵押權設定資料予被上訴人，被上訴人如非為交付借款予徐曉華，何須於同日邀徐曉華同往台新銀行領款﹖徐曉華既已領得存款三百萬元，又豈容林繼武取去，足見上開證明書所載內容有違常情，並非可採。被上訴人與徐曉華係約定系爭借款分二次交付，於抵押權設定登記完成後應交付其餘借款，為兩造所不爭。兩造委任之代書係於八十三年八月二十七日送件申請辦理系爭抵押權設定登記，於同年月二十九日登記完成，有該登記資料可憑。被上訴人辯稱：伊接獲代書通知後，於八十三年九月一日至台新銀行提領一百五十五萬元交予徐曉華，另四十五萬元係按月息三分預扣三個月之利息，徐曉華則於收到借款後，交付以其妻 黃美華 為發票人，經其背書，並以美國運通銀行台北分行為付款人，票號0000000號、八十三年十一月十一日期金額三百萬元，及票號0000000號、八十三年十二月一日期金額二百萬元之支票二紙予伊，以供清償系爭借款。伊於八十三年九月二日將上開二紙支票存入銀行代收，該0000000號支票，徐曉華曾要求伊延緩提示，伊於八十三年十一月十日撤回代收，另於同年月十九日存入提示，惟不獲付款，另紙0000000號支票，屆期提示亦遭退票等情，有存摺、客戶交易明細查詢表、代收票據憑摺及支票、退票理由單可稽。上開支票之金額與系爭借款金額相符，其票載發票日與被上訴人所稱交付借款時間均相距三個月，借款五百萬元按月息三分計算，其利息為四十五萬元，亦與被上訴人預扣利息金額脗合，核與通常民間借款之情形相當，足徵被上訴人所辯，並非無據。上訴人雖主張：上開二紙支票係徐曉華於八十三年八月十一日將抵押權設定資料及系爭本票交付被上訴人時，一併交予被上訴人供為擔保云云。但查上訴人既已設定系爭抵押權及交付系爭本票予被上訴人，以擔保系爭借款債務，何有再交付該二紙支票供為擔保之必要﹖且該二紙支票係連號，苟係作為擔保之用，何以發票日期不同﹖此不同日期係如何計算而得﹖徐曉華預計借款期間三個月，何以交付八十三年十二月一日期之支票﹖又何以不簽發一紙金額五百萬元之支票﹖均與常情有違。復參以該二紙支票之票號在0000000至0000000號支票之後，應係簽發在後，而0000000至0000000號支票之發票日依次為八十三年八月二十六日、同年月二十九日、同年月二十九日、同年月三十日，受款人均為經濟部中央標準局，0000000號支票為同年月三十日期，受款人為大廈管理委員會，各係支付規費或管理費之小額票據，有支票影本可考，應係即期支票。證人即徐曉華之會計 戴世華 亦證稱上開支票之簽發日期，即係票載日期。則徐曉華交付被上訴人之0000000、0000000號支票之實際簽發日期，自應在八十三年八月三十日之後。上訴人主張該二紙支票係先行簽發使用云云，與情理不符，不足採信。上訴人於八十三年八月十一日已將系爭抵押權設定登記資料交予被上訴人，如其始終未收到借款，何未阻止代書申請辦理抵押權設定登記﹖或要求被上訴人交付借款﹖反於嗣後交付上開二紙支票予被上訴人，且未阻止被上訴人提示該二紙支票，至退票後始提起本件訴訟。綜上各情，足證被上訴人確於八十三年八月十一日及同年九月一日交付借款予徐曉華，徐曉華始將該二紙支票交予被上訴人，以供清償借款之用。至被上訴人先後所稱交付借款之時間雖非一致，惟查被上訴人係民國000年出生，年事已高，記憶不免有疏，非得執此遽認其所辯全屬不實。系爭借款迄未清償，被上訴人之系爭本票債權及抵押權自仍屬存在，上訴人請求確認被上訴人之系爭本票債權不存在，及命其塗銷系爭抵押權登記，洵非正當，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
廢棄改判部分：
按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。原審認定徐曉華為向被上訴人借款五百萬元，而簽發系爭本票交付被上訴人為擔保，被上訴人實際交付借款四百五十五萬元予徐曉華，預扣三個月之利息四十五萬元。則被上訴人之系爭借款及本票債權，自僅於四百五十五萬元之範圍內存在，超過部分即難認為存在。原審未斟酌及此，遽認被上訴人之本票債權於超過四百五十五萬元部分亦屬存在，因而廢棄第一審所為上訴人此部分勝訴之判決，改判駁回其訴，自有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。應由本院本於原審確定之事實，自為改判駁回被上訴人此部分之第二審上訴。
駁回上訴部分：
關於上訴人請求確認被上訴人之系爭本票債權四百五十五萬元不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記部分，原審廢棄第一審所為上訴人此部分勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年七月二十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月五日