裁判字號：臺灣桃園地方法院108年金訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度金訴字第33號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張琇茹選任辯護人江雅萍律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00
000號），本院判決如下：
主文張琇茹犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實張琇茹明知昇勁國際事業股份有限公司（下稱昇勁公司）並未委託其出售昇勁公司之股票及與買入昇勁公司股票而入股之股東約定買回昇勁公司股票之條件，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101年2月1日至101年2月3日下午1時21分以前之某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之兄弟大飯店內，向 王文忠 佯稱：昇勁公司股票即將上市，王文忠可以每股新臺幣（下同）12元之價格買入昇勁公司之股票以投資獲利，且倘若1年後昇勁公司股票未上市，昇勁公司會以每股10元之價格買回 云云 ，使王文忠陷於錯誤，以每股12元之價格，買入200,000股，手續費50,000元，先後於101年2月3日下午1時21分許、101年2月10日下午2時0分許，分別匯款500,000元、1,950,000元至張琇茹所有之臺灣銀行圓山分行帳號000000000000號之帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）內，張琇茹並以不詳方式取得昇勁公司之股票200,000股共200張、贖回契約書1紙，於10
1年6、7月間在臺北市○○區○○路○○巷○○號交付與王文忠以取信之。嗣王文忠於105年7月1日向昇勁公司要求買回前揭昇勁公司股票200,000股共200張時，昇勁公司否認有上開出售前揭昇勁公司股票及約定買回前揭昇勁公司股票之情形，王文忠始悉受騙。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。查證人即告訴人王文忠於檢察事務官詢問時所為之陳述係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力；然證人業經本院傳喚到庭作證，並給予被告張琇茹及其辯護人進行詰問之機會，而證人於檢察事務官詢問時所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且證人於本院審判中作證之內容核與上開檢察事務官詢問時之陳述確有部分出入，此觀諸證人於本院審判中分別證稱：「我剛才記錯了。」、「我已經忘了我是何時才找被告。」、「我當時不曉得」等語即可得知（見本院108年度金訴字第33號卷【下稱本院卷】一第121、123、130頁），而上開檢察事務官詢問筆錄製作時間與本案案發時間相距較近，記憶應較本院審判中清晰，本院復審酌證人經檢察事務官詢問後製作之筆錄均經證人簽名確認記載內容無訛，且無證據可認該等陳述係公務員違背法定程序所取得，證人即告訴人王文忠之檢察事務官詢問筆錄之外在客觀條件已獲得確保，自堪認上開證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明定。本條係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生之舉證困境，而作設計。故祇要符合上開要件，例外賦予證據能力。經查證人即台灣川普開發股份有限公司（下稱川普公司）總經理 陳美樺 經本院依法傳喚、拘提無著，此有本院審理期日傳票送達證書、新北市政府警察局林口分局109年2月10日新北警林刑字第1095252642號函、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票、執行拘提報告書、臺灣新北地方檢察署109年2月14日新北檢兆正10
9助128字第1090012903號函各1份在卷可佐（見本院卷一第109頁；本院卷二第15至19頁），證人即川普公司負責人 楊筱玲 經本院依法傳喚，均因遷移新址不明而不能送達，此有本院訴訟文書不能送達事由報告書、審理期日傳票各2份附卷可參（見本院卷二第35至39頁），審酌證人陳美樺、楊筱玲於檢察事務官詢問時之陳述，係首次接受本案相關案情之詢問，距離案發時較近，記憶應較為深刻，復較無機會串偽而為不實證述，是證人陳美樺、楊筱玲於檢察事務官詢問時之陳述並無外力介入、干擾證人二人陳述之情形，且證人二人已於檢察事務官詢問筆錄後面簽名確認，故自檢察事務官詢問筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，足認證人二人之檢察事務官詢問筆錄確係出於證人二人各自真意所為之陳述，又審酌證人二人之檢察事務官詢問筆錄之作成，並非出於不正方法，且無其他證據顯示證人二人之檢察事務官詢問筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是證人陳美樺、楊筱玲於檢察事務官詢問時之陳述具有特別可信性，且依被告之辯解可知，證人二人所為陳述顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之
3第3款之規定，均有證據能力。
三、至本判決下述所引用其餘被告張琇茹以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷二第105至110頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告張琇茹固坦承告訴人王文忠有將前揭股款500,000元、1,950,000元分別匯入被告前揭臺灣銀行帳戶，其亦有交付前揭昇勁公司股票及贖回契約書與告訴人，惟矢口否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱：我未曾在兄弟大飯店與告訴人討論昇勁公司之投資資訊，是川普公司負責人楊筱玲、總經理陳美樺及 陳子洋 指示我介紹昇勁公司之投資資訊予告訴人，我才以電話告知告訴人，而因楊筱玲、陳子洋要求股款需以現金繳納，為給告訴人方便，方使告訴人先將股款匯入我臺灣銀行帳戶，我與川普公司會計 廖英娟 再一起將股款提領後，由廖英娟轉交川普公司，前揭昇勁公司股票及贖回契約書也是依楊筱玲、陳子洋指示轉交告訴人云云。辯護意旨則為被告辯以：告訴人係自行評估昇勁公司股票之投資風險後方決定買入，本案告訴人早於101年1月即已知昇勁公司之投資資訊，且贖回契約書之條件係告訴人主動提出並非被告，前揭昇勁公司股票及贖回契約書應係於101年3月後交付，則被告自難以之對告訴人施以詐術，況前揭昇勁公司股票及贖回契約書均為楊筱玲、陳子洋指示被告所轉交，被告並未對告訴人施以詐術等語。經查：
(一)告訴人於101年2月3日下午1時21分許、101年2月10日下午2時0分許，分別匯款500,000元、1,950,000元至被告前揭臺灣銀行帳戶內，被告並於101年6、7月間在臺北市○○區○○路○○巷○○號交付前揭昇勁公司股票200,000股共200張及贖回契約書1紙與告訴人等事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷一第45頁；本院卷二第112頁），核與證人即告訴人王文忠於檢察事務官詢問及本院審理時之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署106年度他字第6485號卷【下稱他卷】第32、113、184頁；本院卷一第121至123、125頁），並有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）影本、贖回契約書各1紙、臺灣銀行圓山分行106年11月6日圓山營密字第10650003331號函暨檢附被告前揭臺灣銀行帳戶開戶之基本資料、存摺存款歷史明細查詢、被告前揭臺灣銀行帳戶綜合存款存摺封面及內頁交易明細影本各1份、前揭昇勁公司股票200張在卷可稽（見他卷第9至10、36至40、107頁；本院卷一第169至56
8頁），是此部分事實，首堪認定。
(二)又於101年2月3日告訴人匯款以前，被告有向告訴人表示昇勁公司股票即將上市，告訴人可以每股12元之價格買入昇勁公司之股票以投資獲利乙節，既為被告於檢察事務官詢問及本院準備程序時供承在卷（見他卷第32頁反面至第33頁正面、第95頁正面；本院卷一第45頁），核與告訴人於檢察事務官詢問及本院審理時之證述相合（見他卷第32、113頁；本院卷一第120至121、125頁），是上情堪以認定。而於
101年2月3日告訴人匯款以前，被告亦曾向告訴人表示倘若1年後昇勁公司股票未上市，昇勁公司會以每股10元之價格買回乙節，則據告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷一第122、124至127頁），被告亦於檢察事務官詢問時供稱：之前川普公司負責人楊筱玲、總經理陳美樺及陳子洋透過我介紹相關投資資訊給告訴人，10元是陳子洋承諾告訴人若後續未上市櫃就會以票面額10元買回等語（見他卷第95頁正面）、於本院準備程序時供稱：是告訴人向我主動提出投資得否附如前揭贖回契約書所載之買回條件及簽立書面合約，後來我向川普公司轉達告訴人的意思，楊筱玲、陳子洋同意等語（見本院卷一第45頁）、於本院審理時供稱：告訴人說他希望有個保證可以買回，我就回報給川普公司，最後川普公司說要問昇勁公司的老闆，楊筱玲最後跟我說昇勁公司同意，我就回應告訴人說可以等語（見本院卷二第112頁），就被告有於告訴人匯款以前與告訴人談及告訴人可以於1年後請求昇勁公司買回乙節所述一致，且前揭卷附贖回契約書上記載：「1年後，乙方若不繼續持有，甲方有義務以票面額10元贖回乙方欲讓渡之股數」等語，亦與告訴人、被告前揭供述相合，足見被告向告訴人告以買入昇勁公司股票之投資訊息時確曾向告訴人告知昇勁公司同意告訴人買入前揭昇勁公司股票1年後，告訴人可以請求昇勁公司以每股10元之價格買回乙節應屬事實。至贖回契約書上雖非記載「1年後昇勁公司未上市」等語，然衡諸常情，相較於明定買回之條件限制，在未設有條件限制之買回約定下，無疑更有利於享有請求買回股票權利之告訴人，而使告訴人於1年後不論昇勁公司有無上市，均可自行選擇是否請求昇勁公司買回原所買入之前揭昇勁公司股票，是告訴人於本院審理時證稱：後來被告交付前揭贖回契約書給我時，我看到前揭贖回契約書記載內容並無記載1年後未上市或上櫃就可贖回之記載，但上面有記載1年後，乙方若不繼續持有，甲方有義務贖回，我同意這樣的記載，對於昇勁公司上市或上櫃與否未記載在前揭贖回契約書之條件上，我沒有異議等語（見本院卷一第124至126頁），亦與常情無違。是辯護意旨雖辯稱：贖回契約書係告訴人主動提出並非被告，從而告訴人於收受前揭贖回契約書時見其上並未記載昇勁公司上市或上櫃與否之條件卻無異議，足見被告未曾向告訴人佯稱1年後昇勁公司股票未上市，昇勁公司會以每股10元之價格買回等語，依上說明，並無理由。
(三)參酌上開(一)、(二)所述，於101年2月3日告訴人匯款以前，被告有向告訴人表示告訴人可以每股12元之價格買入昇勁公司之股票以投資獲利；告訴人於101年2月3日、101年2月10日，分別匯款500,000元、1,950,000元至被告前揭臺灣銀行帳戶內；被告並於101年6、7月間交付前揭昇勁公司股票200,000股共200張等節，則告訴人於檢察事務官詢問時證稱：我以每股12元之價格，購入200,000股，手續費50,000元等語（見他卷第32頁正面、第113頁正面），堪以採信。
(四)被告雖辯稱：是川普公司負責人楊筱玲、總經理陳美樺及陳子洋指示我介紹昇勁公司之投資資訊予告訴人，我才以電話告知告訴人，而因楊筱玲、陳子洋要求股款需以現金繳納，為給告訴人方便，方使告訴人先將股款匯入我臺灣銀行帳戶，我與川普公司會計廖英娟再一起將股款提領後，由廖英娟轉交川普公司，前揭昇勁公司股票及贖回契約書也是依楊筱玲、陳子洋指示轉交告訴人云云，然查：
1.證人即昇勁公司101年間之董事長 張佩倫 於本院審理時證稱：我是昇勁公司負責人，我不清楚擔任負責人之期間，因為我從來沒有參與過昇勁公司業務，我只是名義上負責人，昇勁公司實際負責人為我先生 林壯維 ，我不清楚昇勁公司有無發行股票，我不認識被告、告訴人、楊筱玲、陳子洋，也沒聽過川普公司，昇勁公司成立之後所有昇勁公司的事務、業務都是我先生負責等語（見本院卷一第586至590頁）。證人即昇勁公司實際負責人林壯維於本院審理時證稱：我於10
1年間是昇勁公司實際負責人，張佩倫是我配偶，當時為登記負責人。我當時不認識被告、告訴人。我沒看過前揭贖回契約書，前揭贖回契約書上的印章是昇勁公司的大小章，但昇勁公司沒有出過前揭贖回契約書，亦未曾與告訴人簽過前揭贖回契約書， 謝明志 是昇勁公司股東，前揭昇勁公司股票為昇勁公司股票，但昇勁公司不曾發行股票給股東謝明志。因為楊筱玲、陳子洋當初要跟昇勁公司併購，等於是要合夥，他們會將資金注入，變成最大的股東，昇勁公司只要是財務上的東西基本上就是他們在保管，包括昇勁公司的銀行帳戶、股票、公司大小章，當時因為他們需要憑證，資金才會進來，才依他們的要求發行股票，並將昇勁公司總價值80,000,000元之所有股票交給他們，他們當時說要投資40,000,000元，但最後都沒投資。我沒聽過川普公司，昇勁公司亦未委託川普公司出售股票、代銷股票與約定買回條件，我不知道楊筱玲是川普公司的董事長，當時楊筱玲、陳子洋是以私人名義投資昇勁公司。我未授權楊筱玲、陳子洋幫我處分昇勁公司的股票。就我所知告訴人會有前揭昇勁公司股票200,
000股是因與被告間的買賣行為，但是不是買賣謝明志的股票我不知道，後來告訴人寄存證信函至昇勁公司時，我有收到，我有向告訴人表明我不認識他，我怎麼簽前揭贖回契約書給他，我沒有看過、簽過前揭贖回契約書，我也沒有收到告訴人的錢，我怎麼可能會把前揭昇勁公司股票出售告訴人等語（見本院卷二第50至59頁）。互核證人張佩倫、林壯維之證述，就昇勁公司於101年間董事長即登記名義負責人為張佩倫，但實際負責人為林壯維乙節所述相符，且證人林壯維就昇勁公司未曾發行股票給股東謝明志乙節所述，核與證人即前揭昇勁公司股票上所載股東及出讓人謝明志於檢察事務官詢問時之證述相合（見他卷第203頁），且有卷附昇勁公司於101年1月19日之變更登記申請書、101年1月16日之股東同意書、股東臨時會決議錄、董事會決議錄、新北市政府101年1月31日股份有限公司變更登記表、董事、監察人或其他負責人名單及郵局存證信函3份可佐（見昇勁公司登記案卷影本1冊；他卷第12至19頁），是證人張佩倫、林壯維上開證述應值採信。則依證人張佩倫、林壯維上開證述可知，渠等於本案案發時均不認識被告、告訴人，也不知道川普公司，且依證人林壯維上開證述亦可知，昇勁公司雖與楊筱玲、陳子洋曾洽談合作投資事宜，但未曾委託川普公司或陳子洋、楊筱玲出售股票、代銷股票，復未簽立前揭贖回契約書，故昇勁公司並未委託被告出售前揭昇勁公司之股票及與買入昇勁公司股票而入股之股東約定買回昇勁公司股票之條件，而告訴人於105年7月1日向昇勁公司要求買回前揭昇勁公司股票200,000股時，昇勁公司否認有上開出售前揭昇勁公司股票及約定買回前揭昇勁公司股票之情形等事實，均堪認定。從而被告前揭辯稱：是川普公司楊筱玲、陳美樺、陳子洋指示被告介紹昇勁公司之投資資訊予告訴人云云之辯詞，其真實性已有可疑。
2.參以證人即川普公司負責人楊筱玲於檢察事務官詢問時證稱：我是川普公司負責人，被告是我的業務人員，負責賣股票、管理底下的工讀生，我不認識告訴人，但是在被告離職後，與告訴人有產生糾紛，後來告訴人與被告約在餐廳談事情，我才知道告訴人，被告大約於98至99年間離職，被告離職後，我與被告已經翻臉，被告就沒有跟我往來了。我於101年間沒有出售昇勁公司股票，我不知道告訴人買入昇勁公司股票之事，被告沒有將告訴人之股款透過廖英娟轉交給我，陳美樺與被告應該沒有業務往來，因為陳美樺是管餐廳、房地產，被告是賣股票的等語（見他卷第86頁反面至第87頁正面）、證人即川普公司總經理陳美樺於檢察事務官詢問時證稱：我是擔任川普公司地產部門的總經理，楊筱玲是負責人，我認識被告，但不是很熟，因為在川普公司跟被告沒有業務往來，我只知道被告是業務，我不認識告訴人。我沒聽過昇勁公司，我沒有指示被告出售昇勁公司股票，我不知道告訴人買入昇勁公司股票等語（見他卷第86頁），經相互勾稽證人楊筱玲、陳美樺之證詞，渠等均證稱被告曾在川普公司任職，川普公司負責人是楊筱玲，但不認識告訴人，也未曾出售或指示被告於101年間出售前揭昇勁公司股票等節，復觀諸卷附被告於本院審判中所提出之勞工退休金個人專戶資料所示（見本院卷一第61至71頁），被告係於97年12月至99年11月間有經雇主即川普公司提繳勞工退休金，足見被告於99年12月以後已未再川普公司任職，亦徵證人楊筱玲、陳美樺之證述並非虛妄，更顯被告前揭辯稱：是川普公司楊筱玲、陳美樺、陳子洋指示被告介紹昇勁公司之投資資訊予告訴人云云之辯詞並非屬實。此外，被告雖辯稱：前揭昇勁公司股票是依楊筱玲、陳子洋指示轉交告訴人云云，然既與證人楊筱玲前揭證詞相齟齬，況證人林壯維雖於前揭本院審理時證稱：有將昇勁公司所有股票交給楊筱玲、陳子洋等語，然亦難以此逕認證人林壯維交給楊筱玲、陳子洋之股票確包含前揭昇勁公司股票或楊筱玲、陳子洋有指示被告等情，卷內更無其他證據可加以佐證係楊筱玲、陳子洋將前揭昇勁公司股票交付被告，從而被告所辯難以核實，然被告確係以不詳方式取得前揭昇勁公司股票並交付告訴人無訛，附此敘明。
3.至被告辯稱：因楊筱玲、陳子洋要求股款需以現金交付，為給告訴人方便，方使告訴人先將股款匯入我臺灣銀行帳戶，我與川普公司會計廖英娟再一起將股款提領後，由廖英娟轉交川普公司云云，然依卷附台新國際商業銀行107年1月31日台新作文字第10701095號函暨檢附該行帳號00000000000000號帳戶【下稱 陳伯城 台新銀行帳戶】之開戶資料、101年
2月1日至101年3月31日之交易明細（見他卷第78至80頁）及前揭臺灣銀行圓山分行106年11月6日圓山營密字第10650003331號函暨檢附被告前揭臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢所示，告訴人於101年2月3日下午1時21分許匯款500,000元至被告前揭臺灣銀行帳戶後，被告前揭臺灣銀行帳戶固於101年2月3日下午2時10分許旋即現金提領500,000元，餘額則為37,135元，然告訴人於101年2月10日下午2時0分許匯款1,950,000元至被告前揭臺灣銀行帳戶後，被告前揭臺灣銀行帳戶於101年2月10日下午3時10分許現金提領1,520,000元，餘額則為467,135元，被告前揭臺灣銀行帳戶除於101年2月20日下午1時57分許、101年
2月24日上午10時21分許先後網際跨行轉帳8,850元、6,16
8元外，更於101年3月6日上午11時36分許網際跨行轉帳141,600元至陳伯城台新銀行帳戶等情，加以被告於檢察事務官詢問時供稱：陳伯城當時是我男友，我會將141,600元匯入陳伯城台新銀行帳戶，是因我要還給我男友貸款的款項等語（見他卷第95頁正面），足見告訴人匯款後，被告確有將告訴人所匯股款挪作己用，被告前揭所辯委無足採。至被告尚辯稱：告訴人匯入股款後，我有提領1,520,000元交給楊筱玲、陳子洋，因為川普公司積欠我薪資430,000元，所以該部分我並未提領出來云云，然倘依被告前揭所辯僅係依楊筱玲、陳子洋之指示向告訴人介紹昇勁公司之投資資訊，為給告訴人方便，方使告訴人先將股款匯入被告之臺灣銀行帳戶，何以被告既僅係替告訴人轉交買入前揭昇勁公司股票之股款，卻可不將告訴人之股款全額轉交川普公司？此與一般代為轉交股款應全額交割之常情相悖，更遑論依被告所辯，則告訴人繳納股款之對象既為川普公司，被告僅係提供方便之好意施惠或本於川普公司之受僱人身分為川普公司受領並代為持有，何以得逕自將所持有之告訴人所繳納股款中之部分用以與川普公司對於被告所積欠之債務主張相互抵銷？是被告此部分辯解僅係畏罪卸責之飾詞，並無足採。
4.被告另辯稱：我未曾在兄弟大飯店與告訴人討論昇勁公司之投資資訊，我以電話告知告訴人云云，然被告有於101年2月3日告訴人匯款以前向告訴人表示昇勁公司股票即將上市，告訴人可以每股12元之價格買入昇勁公司之股票以投資獲利、倘若1年後昇勁公司股票未上市，昇勁公司會以每股10元之價格買回等情，既已認定如前，加以被告係於101年2月間在上址之兄弟大飯店內向告訴人為上開內容之表示，亦據告訴人於檢察事務官及本院審理時指證明確（見他卷第32頁正面；本院卷一第120頁反面、第126頁反面），堪認被告係於101年2月1日至101年2月3日下午1時21分以前之某時許，在上址之兄弟大飯店內向告訴人為上開內容之表示。至被告前揭辯解當係飾卸之詞，不足採信。
(五)綜上，101年2月間，昇勁公司之董事長張佩倫、實際負責人林壯維既不認識被告、告訴人，亦未委託川普公司、楊筱玲、陳子洋出售股票、代銷股票，復未簽立前揭贖回契約書，被告於斯時亦未任職於川普公司，從而被告並未受昇勁公司之委託出售前揭昇勁公司股票及與買入昇勁公司股票而入股之股東約定買回昇勁公司股票之條件，竟仍於101年2月
1日至101年2月3日下午1時21分以前之某時許，在上址之兄弟大飯店內，向告訴人佯稱：昇勁公司股票即將上市，告訴人可以每股12元之價格買入昇勁公司之股票以投資獲利，且倘若1年後昇勁公司股票未上市，昇勁公司會以每股10元之價格買回，當係對告訴人施用詐術。蓋上市與否本非可得確定及保證之事項，然一般投資人若欲投資未上市之股票，當係預期倘股票上市價格必然上揚，然若股票未如預期上市，將難獲原預期之利益，甚或恐難以將股票出售，此即投資未上市股票之風險，從而倘若可以保證在股票未如預期上市或買入股票後仍可以一定之價格請求公司買回，毋寧更可確保及預期該投資未能獲利甚而虧本之情形下之成本及風險，職是倘有附加願以一定價格買回股票之約定下，必然將明顯影響投資與否之決定，從而被告向告訴人佯稱：昇勁公司股票即將上市云云，毋寧係欲使告訴人有可能投資獲利之認知，再加以被告向告訴人佯稱：昇勁公司願於一定期間後以一定價格買回，此一約定之有無，既將嚴重影響告訴人對於是否買入前揭昇勁公司股票之投資風險、成本之評估，是被告上開所為當係對告訴人施用詐術無訛，乃告訴人相信於買入前揭昇勁公司股票後，除有投資獲利之預期，縱未能獲利，所需承擔之風險、需付出之成本，在有保證買回之情形下亦係有限，在此前提下，方決定以每股12元之價格，買入200,000股，手續費50,000元之條件買入前揭昇勁公司股票，並分別匯款500,000元、1,950,000元至被告前揭臺灣銀行帳戶內以繳納股款，堪認告訴人確因被告前揭詐術因而陷於錯誤乃以匯款之方式先後交付上開財物。被告既未受昇勁公司之委託出售前揭昇勁公司股票及與買入昇勁公司股票而入股之股東約定買回昇勁公司股票之條件，竟仍對告訴人施以上開詐術，致使告訴人陷於錯誤因而交付上開財物，且被告並有將股款提領或網際跨行轉帳挪作他用之情，更於告訴人匯款後，再將前揭昇勁公司股票及贖回契約書交付告訴人以取信之，均如前述，足認被告主觀上確有為自己不法所有之意圖及詐欺取財之犯意。是被告雖以前詞置辯、辯護意旨則以前詞為被告辯護，經核均無理由，皆無足採。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告明知昇勁公司並未委託出售股票及與買入昇勁公司股票而入股之股東約定買回股票之條件，竟仍對告訴人施以上開詐術致告訴人陷於錯誤而以匯款方式交付500,000元、1,950,000元共計2,450,000元，實應嚴予非難，併考量被告犯罪後之態度，及迄未賠償告訴人損害或與告訴人達成和解、調解之情，兼衡被告之品行、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查告訴人先後匯款500,000元、1,950,000元共計2,450,000元至被告所有之臺灣銀行帳戶內，已如前述，當屬本案被告之犯罪所得，既未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告交付告訴人之前揭昇勁公司股票及贖回契約書，未經扣案，雖係供本案被告犯罪所用之物，但既已交付告訴人而非屬於被告，依刑法第38條第2項前段之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以被告張琇茹主觀上亦係明知有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為及明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可及發給許可證照，方得營業，及非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他業務等證券相關業務，竟意圖為自己不法所有，基於違法經營證券業務及違反有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之規定等犯意，方為上開犯行，因而認被告另違反證券交易法第20條第1項之規定而犯證券交易法第
171條第1項第1款之詐偽罪、違反證券交易法第44條第1項之規定而犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪等語。
(二)按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，為證券交易法第20條第1項所明定。本條規定係為維護證券市場之誠信而設，違反該條規定者，係犯證券交易法之詐偽罪，應依證券交易法第171條第1項第1款之規定論處。證券交易法之詐偽罪，固與刑法之詐欺取財罪同以「行為人意圖為自己或第三人不法之所有」、「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信等行為騙取他人財物」為構成要件，然參酌證券交易法第1條規定：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」、第2條規定：「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」所揭櫫證券交易法之立法目的、適用範圍及證券交易法第20條第
1項、第171條第1項第1款之立法理由可知，證券交易法之詐偽罪所保護之法益應係非特定多數投資人之財產法益，蓋投資人既無從自有價證券本身判斷所具有之價值，所公開之資訊如有虛偽不實，不僅受侵害之投資人動輒萬千，更將妨礙證券市場之健全發展，從而為促使證券市場之蓬勃，以發展國民經濟，當需特加重刑，以保障非特定多數投資人之財產法益，此所以證券交易法之詐偽罪雖與刑法之詐欺取財罪就前述之構成要件係屬相同，然在法定刑上則有顯著區別者，是證券交易法之詐偽罪當屬刑法詐欺取財罪之特別規定。故證券交易法之詐偽罪構成要件所定虛偽、詐欺或其他足致他人誤信等行為，客觀上既不必然均會造成本罪保護法益受侵害之結果，倘仍一概以本罪論處，將產生雖未造成法益侵害卻仍予處罰之結果之高度可能性，如此恐有過度擴張刑罰權範圍之虞，是本於刑法謙抑性之原則，本罪之成立，自應探究行為人所為之行為是否確已造成上開不特定多數投資人之財產法益受侵害之結果，於此行為人倘係為有價證券之募集、發行並無疑義，而就行為人所為有價證券之私募，則另有證券交易法特殊之立法保護目的，然就行為人實際上所為有價證券之買賣行為部分，雖證券交易法未有明定，仍應以行為人係向非特定多數投資人公開宣傳、廣告欲出售有價證券之名稱、種類、價格、銷售期間等事項，使非特定多數投資人均得依據該等公開之資訊而買入有價證券之行為而言，倘行為人僅係利用自己之人際關係或經由他人介紹而取得與投資人之接觸機會後，私下出售所持有之有價證券而為買賣之行為，縱有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不會對非特定多數投資人之財產法益造成侵害，尚與證券交易法之詐偽罪欲保護之法益有間，此際當依刑法詐欺取財罪論處即足，此觀證券交易法第22條第3項、第1項、第43條之7就次級市場有價證券之出售規範亦係限於出售之行為係以「公開招募」或「一般性廣告或公開勸誘」為之者，當係同此規範目的自明。次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文，違反本條規定者，係犯證券交易法之非法經營證券業務罪，應依證券交易法第175條第1項之規定論處。又按依本法經營之證券業務，其種類如左：
一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務；經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第2款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第3款規定之業務者，為證券經紀商，證券交易法第15條、第16條亦分別定有明文。上開規定所稱之「經營證券業務」，係指反覆繼續為同種類之有價證券交易行為並藉此以營利者，從而倘僅係私人之間就所持有之有價證券單次出售而為之買賣行為，自難以非法經營證券業務罪相繩。
(三)經查，被告係經由告訴人之弟弟介紹因而認識告訴人，而與告訴人間為朋友關係，乃於本案邀約告訴人吃飯，因而在上址之兄弟大飯店對告訴人施以上開詐術，既據告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷一第119至120頁），公訴意旨既未敘及除告訴人外，被告有何對其他不特定之人所為公開招募、為一般性廣告或公開勸誘欲出售昇勁公司股票之訊息，則依前揭說明，被告雖對告訴人施以上開詐術致使告訴人因而交付上開財物，亦僅構成刑法之詐欺取財罪，尚與違反證券交易法第20條第1項而犯證券交易法第171條第1項第
1款之詐偽罪有間。復依前述，昇勁公司既未委託被告出售前揭昇勁公司股票，被告係自行決意向告訴人佯稱欲出售前揭昇勁公司股票甚明，是以被告並非受到昇勁公司委託出售前揭昇勁公司股票，則被告所為亦與「承銷」、「行紀」、「居間」、「代理」等無涉，不能遽認被告有從事此等「證券商業務」可言。此外，被告所為，僅係將前揭昇勁公司股票出售與告訴人之單次出售行為，出售之對象亦僅有告訴人，公訴意旨既未敘及被告有何公開招募、為一般性廣告或公開勸誘欲出售昇勁公司股票訊息之行為，亦查無卷內有何其他積極事證足認被告有反覆出售昇勁公司股票以營利之意，自難認被告所為係從事「自行買賣」之「證券商業務」。就詐偽罪部分若成罪，依前揭說明，既為上開有罪部分具有特別規定之關係，而非法經營證券業務罪若成罪，與上開有罪部分，亦有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國109年6月11日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜君中華民國109年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。