裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第45號上訴人即被告0000-000000A（人別資料詳卷）選任辯護人 邱陳律 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第10號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第16016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000-000000A對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑捌年捌月。
事實
一、代號0000-000000A（人別資料詳卷，下稱甲男）係代號0000-000000（民國00年0月生，人別資料詳卷，下稱甲○）之父親，惟未與甲○同住（甲○係與其母親即代號0000-000000B號〈人別資料詳卷，下稱A母〉及弟弟即代號0000-000000D號〈人別資料詳卷，下稱D男〉同住），2人係家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男明知甲○於下列時間分別為未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之少年，竟不知人倫分際，對甲○為下列行為：
㈠甲男於101年7、8月間某日8、9時許（即甲○國中一年
級升二年級之暑假）返回甲○居住之新北市００區住處（地址詳卷，下稱００住處）探訪時，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，先將甲○帶往2樓房內，再詢問甲○稱：
「有沒有長大？」、「可不可以給爸爸看？」等語，旋即不顧甲○出言反對並以手拉住自己褲子，強行褪去甲○褲子，以其手指插入甲○陰道內抽動，而違反甲○之意願，對甲○為強制性交行為1次。
㈡甲男於103年11月22日（星期六）上午返回００住處探訪時
，發現僅有甲○及D男在家，竟另起對14歲以上未滿18歲之少年強制性交之犯意，先要求D男至3樓澆花，再將甲○帶往2樓房內後，復詢問甲○稱：「有沒有長大？」、「可不可以給爸爸看？」等語，旋不顧甲○出言反對並以手拉住自己褲子，強行褪去甲○褲子，以其手指插入甲○陰道內抽動，並強行撫摸、吸吮甲○胸部，而違反甲○之意願，對甲○為強制性交行為1次。
二、嗣因甲男於104年5月1日駕車接送甲○返回００住處途中，又向甲○詢問可否再給爸爸看看是否長大等語，致甲○無法繼續吞忍，除當場表示拒絕外，復於返家後將上開情事告知友人即代號0000-000000C（人別資料詳卷，下稱C男），
C男聽聞後認為事態嚴重，乃於同年月3日陪同甲○將上開情事告知A母。A母遂於同年月8日偕同甲○報警處理，因而查悉上情。
三、案經甲○、A母訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告甲男係犯性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且本判決屬依法必須公示之文書，為免揭露甲○身分，爰依上開規定，對於甲○、A母、C男、D男、代號0000-000000E即A母妹妹（人別資料詳卷，下稱E女）、甲男之姓名年籍資料，及甲○就讀學校等足資識別甲○身分之資訊，均以代號稱之或隱匿其名，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第11
1至114頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第232至250頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠甲○先後於偵查及原審證述如下：
⒈於偵查中證稱：被告第一次性侵伊，是在國一升國二的暑
假即101年7、8月間某日上午8、9時許，當時伊13歲，A母及D男都不在家，被告自己拿鑰匙開門進來後，就叫伊上樓到伊母親的房間，把伊抱起來坐在他大腿上，問伊「有沒有長大？」伊說「當然有」，被告又說「可不可以給爸爸看？」伊說「不行」，被告說「拜託」，伊還是說「不要」，他就直接動手脫掉伊當時穿的短褲，伊一開始不讓他脫，但他用力把伊褲子脫下，伊就不敢動，被告就用手指插入伊陰道內蠕動，大約1分鐘左右，伊當時僵硬什麼都不敢做，然後被告就說「妳有長大。」伊把褲子穿回來，被告就離開伊家；被告最後一次性侵伊，是在10
3年11月某個星期六上午，伊當時15歲，被告來時，伊與
D男在家，被告先叫D男去3樓澆花支開D男，就叫伊去
A母房間，伊不敢反抗，他一樣問伊「有沒有長大」，伊說「有」，被告就說再給他看，伊還是說「不要」，當時伊穿長褲，被告還是硬脫伊褲子，伊有拉住不讓他脫，但他力氣太大，脫掉伊褲子後，一樣用手指插入伊陰道內攪動，也是約1分鐘左右，伊記得被告還拉開伊衣服，用手摸伊胸部，並用嘴吸伊胸部，然後就結束，並說「妳有長大」、「如果在學校有其他男生亂摸妳的話，要跟我講」、「只有我能看」等語（見偵字卷第61至62頁）。⒉於原審中證稱：被告第一次性侵伊的時間好像是國一升國
二暑假的星期六或星期日，當時A母出去工作，被告帶伊去2樓的A母房間後，問伊說有沒有長大（哭泣不止），之後摸伊胸部、脫伊褲子，開始用手摸伊下體，伊感覺陰道有被插入，覺得不舒服，過程中伊什麼都不敢說，被告手指就一直插，持續約1分鐘，被告就自己停止把手指抽出來，說伊長大了；被告最後一次性侵伊的時間應該是10
3年11月間，伊當時已滿14歲，地點也是在家裡房間，當天是一個星期六白天（哭泣），A母不在家，D男在家，被告回來後就叫D男去3樓澆花，然後叫伊去2樓，之後就發生同樣的事情，被告也是問伊有沒有長大，伊忘記回答什麼，之後被告用手硬拉伊褲子，伊有拉住褲子不讓被告脫下來，也有說不要，但伊沒有辦法抵抗，因為被告力氣比較大，每次被告來就會摸伊胸部、用手指插入伊下體，伊不確定這次被告有沒有摸伊的胸部，但伊確定這次被告有用手指摸伊下體並且插入陰道，因為每次都是這樣；這兩次因為是第一次跟最後一次，所以伊記得等語（見原審卷第83至86頁、第88頁）。
⒊綜上可知，甲○就被告於101年7、8月某日上午及103
年11月某星期六上午返回００住處探訪時，分別對其為上揭事實一之㈠、㈡所示犯行乙節，前後供述大致相符，且觀諸甲○於警詢、偵查及原審中就104年5月1日被告開車載甲○返家過程部分之證述（見偵字卷第22至23頁、第63至64頁，原審卷第86頁），可知甲○僅係單純客觀地陳述兩人當日對話過程，而無任何渲染或誇大之情形，倘其確係刻意編撰不實事項而誣陷被告，焉有不就此部分併予指訴之理？復參以甲○於偵查及原審中均已具結（見偵字卷第70頁，原審卷第95頁）擔保所言屬實，且依其於原審中證稱：扣掉本案，被告平時對小孩都很好，會買糖果跟我們錢等語（見原審卷第86頁）、證人A母於偵查中證稱：被告於93年7月離家後，就對家裡不聞不問，但伊對他沒有仇恨或糾紛，更無誣告他的必要，至於被告跟甲○間的相處情形，平常時看起來互動上還可以，被告有時會帶甲○及D男出去玩，且E女多半都會陪同一起去等語（見偵字卷第66頁）、證人E女於偵查中證稱：伊曾與被告、甲○、D男一起去海邊玩，甲○與被告沒有仇恨或糾紛，伊覺得甲○應該也沒有誣陷被告的動機或必要等語（第10
9至110頁），及被告於警詢及偵查中自承：A母有給伊
1支家裡的鑰匙，甲○是伊女兒，伊跟她沒有仇恨或財務糾紛；甲○12歲以前，伊都有買蛋糕回去跟她一起過生日等語（見偵字卷第12頁、第79頁），可知被告雖於93年即搬離００住處，然仍有鑰匙可自由出入，且除偶爾回家探訪外，亦曾帶甲○及D男外出遊玩，彼此間並無仇恨或糾紛。從而，若非確有其事，甲○焉有可能隨意將其遭父親性侵害等涉及個人名節聲譽之事告知C男，復不顧親子關係解離崩潰，甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，設詞誣陷被告之理，益徵其所證當具相當之可信性。
㈡甲○上揭證述，有以下證據資料可資補強，堪信真實：
⒈被告除於警詢及偵查中自承其曾詢問甲○稱：「有沒有長
大」、「能不能看妳的『下面』」，並對甲○說過「爸爸媽媽都可以看，以後你長大交男朋友才可以給他看」等語（見偵字卷第12頁、第14頁、第80至81頁）外，並於104年5月7日與甲○通話過程中，對甲○稱：「爸爸不小心的，妳也這樣」、「爸爸不小心啊，爸爸也有錯」、「爸爸只有『摸』一下而已呀，又不是故意的」、「爸爸不小心『摸』到『裡面一點點』啦，又不是故意的」、「不小心弄到妳啊，讓妳不舒服啊」等語，業據原審勘驗甲○所提錄音光碟無訛，並製有勘驗筆錄附卷（見原審卷第59至68頁，其詳細內容如附件所示）可稽，顯見被告確已逾越父親關照女兒應有之分際。
⒉甲○上揭於偵查及原審中證稱：被告於103年11月某個星
期六上午到家後，先叫D男去3樓澆花支開D男，就叫伊去A母房間等語，及於偵查中證稱：在發生最後1次（即上揭事實一之㈡）之後，於103年11月間某日，伊跟D男躺在床上時，因為伊與D男當時在玩CS一款遊戲，裡面的僵屍會用手往上揮，而被告也是用手指往上插入伊陰道，所以伊就問D男說：「你相不相信爸爸會對我做這樣的事？」伊是用開玩笑的口氣跟他講，因為伊也不敢跟他說事實等語（見偵字卷第63頁），核與證人D男於偵查及原審中之證述（見偵字卷第68頁、第200頁）相符。至被告雖於原審中提出1份僅載月份為「11月」之工人點工明細紀錄（見原審卷第222頁），據以證明其於103年11月每個星期六均有上工，故不可能返回鶯歌住處之事。惟證人即被告雇主乙○○於本院作證時自行提出之工人點工明細紀錄簿，經本院核對結果，被告於原審所提之工人點工明細紀錄係102年11月，而非103年11月，已不足援為被告有利之認定，且依證人乙○○於本院中之證述（見本院卷第
241頁）及上揭工人點工明細紀錄（其中102年1月起至
103年12月間之明細紀錄已影印置於本院卷證物袋），可知被告於103年11月22日（星期六）確未上工，此與被告於原審中僅能提出其於103年11月1日、8日、15日、29日（以上均為星期六）駕駛汽車通行國道之通行交易明細（見原審卷第97至100頁），而未見同月22日之通行交易明細，亦屬吻合，除足以佐證甲○所證稱：被告係於103年11月間某星期六返家對伊強制性交等語，實非憑空虛捏外，亦可認定甲○所指星期六應即為103年11月22日。
⒊依證人A母於偵查及原審中證稱：甲○在國中的時候常說
她想當男生，伊本來以為甲○是因為月經來不方便才會這樣講，也沒有太在意；後來在高一時，伊發現甲○在LINE的簽名檔寫「死亡並不可怕，一眨眼就過去」，另在今（
104）年初某一天晚上，甲○說她想從學校頂樓跳下來；伊在104年5月得知本案前，除了甲○說她從學校樓頂看下來，想著掉下來會怎樣的事情外，沒有發現甲○有何異常等語（見偵字卷第66頁，原審卷第193頁），及證人C男於偵查中證稱：伊於103年底與甲○聊到她家庭狀況，講到被告，甲○突然比較不敢講，伊一直追問，甲○才說被告有對她的下面做過不好的事，有用手指插入，伊要她好好保護自己，並問她為何不防禦，甲○說她不懂且害怕被告，然後就哭了，另伊之前發現甲○會聽比較負面的歌，看一些負面的文章及自殺的圖片，伊問她是否與被告性侵的事情有關，甲○說對；甲○曾在臉書上寫「死亡並不可怕，一眨眼就過去」，本案向A母講之後，甲○身心狀況有比較好轉，但還是會害怕，且想到這件事還是會難過、會哭，伊有看過甲○為此事哭等語（見偵字卷第89至90頁），可知甲○早在國中時期即對生命抱持較為負面、悲觀之想法，迄至高中時期，此等情緒上之反應非但未見消減，反而持續延伸並加重，此與上揭被告強制性交犯行在時序上顯具相當之關聯性。此外，甲○係於103年9月就讀高職（校名詳卷），並曾自104年6月11日起至105年
5月25日止（即高職一年級下學期至二年級下學期）接受輔導14次，其輔導內容除記載甲○人際互動較為被動、退縮，妥協、配合居多，喜歡玩偶，過程中一直抱著玩偶，與男友關係時好時壞，吵架後會哭，會在意一些較不友善的回應外，並於「家庭因素」中記載「性騷擾事件」，有該校回函所附輔導記錄單在卷（下稱輔導記錄單，見本院卷第152至157頁）可查，可見甲○在個性上本較消極、退縮且容易妥協、配合，此亦可解釋其為何會在案發後一再選擇隱忍，直至104年5月1日（當時已高職一年級下學期）始對外求救，益徵其所言之可信性。
㈢查甲○係00年0月生乙節，有其代號與真實姓名對照表及戶
籍資料查詢結果在卷（見偵字卷證物袋）可稽，參以被告係甲○生父，復於偵查中自承：甲○12歲以前，伊都有買蛋糕回去跟她一起過生日等語（見偵字卷第79頁），則其就甲○於上揭事實一之㈠、㈡行為當時，分係未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之少年等情，自難諉為不知。
㈣綜上所述，被告明知甲○於101年7、8月某日上午及103
年11月22日星期六上午時，分別係未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之少年，竟不顧人倫，而在甲○明確表示「不要」並以手拉住自己褲子之情形下，強行褪去甲○褲子，並以其手指插入甲○陰道內抽動，主觀上顯係基於對甲○強制性交之犯意，而以上揭強暴方式，違反甲○之意願，對甲○為強制性交行為，堪以認定。
二、對被告辯解之論駁被告及其辯護人之辯護意旨雖以：㈠A母及C男之證述均係轉述甲○告知之內容，而D男則無法直接證明被告有上揭強制性交之事實，是除甲○之指述外，並無其他補強，尚難遽認被告犯強制性交罪；㈡針對103年11月犯行部分，被告於該月週六均有上工，自不可能分身或中途返家性侵甲○；㈢被告雖曾於與甲○通話過程中稱：「爸爸不曉得，你要跟爸爸講啊，啊有一次，你也不講啊」、「爸爸只有摸一下而已呀，又不是故意的」、「爸爸不小心摸到裡面一點點啦，又不是故意的」等語，惟被告並非故意碰觸甲○私密處，亦即並無性侵甲○之故意，且由甲○於通話中說「從我國一」、「我國一，然後心理就受創」及「我國中都不敢講」等語，可知被告應係就甲○指訴101年7、8月間某日上午之意外碰觸事件向甲○道歉，而無法證明據以證明為被告另於103年11月對甲○性侵；㈣輔導記錄單僅記載甲○有與男友或同儕間之情感問題，並未提及甲○有遭受強制性交或猥褻之情事；㈤卷附診斷證明書並非甲○於遭性侵害後立即驗傷製作，故甲○縱有處女膜裂傷，本難直接證明係被告上揭強制性交犯行所致，又甲○雖稱其未與C男為性交行為，但可能係為維護C男，避免C男遭受刑事訴追，所言自不可採。況以被告從事粗工多年，手指粗大，倘以手指插入甲○陰道多次，則甲○應有新舊傷累積，甚至處女膜完全破損，豈會僅有舊裂痕云云，然除上揭第㈡點業經本院論駁如前（見第貳、
一、㈡、⒉段），爰逐一論駁如下：㈠按證人就其得自第三人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為
轉述者，乃傳聞供述（或稱傳聞陳述），為傳聞證據之一種。因所述非其本人親自見聞或經歷之事實，縱令於偵查或審判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，是該傳聞供述應不具證據能力；惟如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，即非傳聞證據。又被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。又間接事實本身，雖非證據，但因其具有判斷直接事實存在之作用，自亦有證據之機能；故證人就所見聞間接事實之經過情形所為之陳述，雖屬間接證據，並非不得為證據。本件證人A母就其觀察甲○自國中時起之特殊情緒反應乙節，及證人D男就其於10
3年11月某日被告返回００住處後，依被告指示前往3樓澆花，及聽聞甲○說過「你相不相信爸爸會對我做這樣的事？」等節，均係其本人親自見聞或經歷之事實，依據前揭說明，自非傳聞供述，而得據以補強甲○所證。又C男就其聽聞甲○轉述遭被告強制性交乙節，固非親自見聞或經歷之事實，惟就其自103年底起開始與甲○聊到她的家庭狀況，並見聞甲○於講述遭受被告性侵乃至於嗣後向A母告知此事時之種種情緒反應或舉動，則其本人親自見聞或經歷之事實，亦非不得作為補強證據使用。從而，被告辯稱本件除甲○之指訴外，並無其他補強證據云云，即無可採。
㈡被告雖於警詢、偵查及原審中稱其曾因帶甲○、D男到海邊
遊玩，為幫甲○撥去沙子，因而「碰」過甲○「胸部」，復曾因見甲○洗完澡後仍穿濕的衣服而請其更衣，因而「看」過甲○「下體」等語（見偵字卷第14頁、第80至81頁，原審卷第37頁），然此縱或屬實，仍與甲○前揭指訴之強制性交行為，乃至於被告於與甲○通話過程中自稱：「爸爸只有摸一下而已呀，又不是故意的」、「爸爸不小心摸到裡面一點點啦，又不是故意的」等語有間，自不足以推翻甲○之指述，且綜合甲○於偵查及原審中之證述，及附表所示甲○與被告間通話之全部內容，可知甲○除表明係自「國中」開始受害之意外，亦強調「都已經那樣子很多次了」、「那為什麼要用手指去插」、「用手指插或者是用嘴去親，或者是」、「為什麼那麼多次呢？我是你女兒咧」及「從國一開始，到現在」等語，足認其顯非僅就上揭事實一之㈠部分質問被告，故被告辯稱：伊於通話時僅係就上揭事實一之㈠部分向甲○道歉云云，自無可採。
㈢查輔導記錄單除記載甲○人際互動較為被動、退縮，妥協、
配合居多，喜歡玩偶，過程中一直抱著玩偶，與男友關係時好時壞，吵架後會哭，會在意一些較不友善的回應外，並於「家庭因素」中記載「性騷擾事件」，已如前述，故被告辯稱：輔導記錄單僅記載甲○有與男友或同儕間之情感問題，並未提及甲○有遭受強制性交或猥褻之情事云云，與客觀事證不符。次就卷附甲○之驗傷診斷書，因本院並未採為認定被告犯罪事實之證據，故不論其驗傷結果如何，均不足以影響本院綜合其他證據所為認定，且甲○是否與第三人發生性行為，尤與被告有無本件犯罪事實無涉，是被告及其辯護人執此指摘甲○指證之可信度，亦無可採。
㈣綜上，被告前揭所辯，均無可採。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
四、論罪之理由㈠被告於事實一之㈠、㈡行為時行為時均係成年人，而甲○則
分係未滿14歲之女子，及14歲以上未滿18歲之少年，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告上揭所為，均係對甲○實施身體或精神上之不法侵害行為，核屬家庭暴力行為，並已該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，爰依其他法律，論罪如下：
⒈被告事實一之㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款之
對未滿14歲女子犯強制性交罪。又甲○於被告行為時固未滿18歲，而屬少年，惟因上揭之罪已就被害人年齡設立特別處罰規定，自不得再依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項規定加重其刑。⒉被告事實一之㈡所為，係成年人對少年犯刑法第221條第
1項之強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。其於強制性交行為過程中，復強行撫摸、吸吮甲○胸部之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上揭所為之時間間隔2年以上，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯對未滿14歲女子強制性交及強制性交犯行之事
證明確，而予論罪處刑，固非無見。惟查：關於被告於原審中提出之「11月」工人點工明細記錄，原審誤為103年11月，因而未及認定被告於103年11月22日並未工作，且未能確認上揭事實一之㈡之犯罪時間，復未及考量被告業於本院中與甲○及A母達成和解，並已開始按期履行和解條件（有和解筆錄、告訴代理人所提刑事陳報暨聲請狀附於本院卷第20
0頁、第204頁可參），其作為量刑因子之基礎事實既有變更，量刑難謂妥適。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴固無理由。惟原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為甲○之父，本應善盡其責，關心、照顧甲○長
大成人，卻僅為滿足一己之私欲，違背人倫，逾越父親關照女兒應有之分際，非僅敗壞社會善良風俗，扭曲人性價值，亦戕害甲○身心健康及人格發展，其犯罪所生危害之程度非輕，另考量其於原審中提出不同年份之「11月」工人點工明細記錄，企圖混淆事實、妨礙調查，態度非佳，然已於本院中與甲○及A母達成和解，並已按期履行和解條件等，兼衡其犯罪之動機及目的、犯罪之手段，智識程度（國中肄業，有其個人基本資料查詢結果附於本院限閱卷第3頁可稽）、生活狀況（於警詢時自述其業工，家庭生活狀況小康〈見偵字卷第10頁〉）及素行記錄（有本院被告前案紀錄表附於附於本院限閱卷第1頁可稽）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第221條第1項，第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國106年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附件：
┌───┬──────────────────────────────┐││原審勘驗內容│├───┼──────────────────────────────┤│第一通│告訴人稱係104年5月7日晚間甲○與0000-000000A通話│││（檔案全長12：14）檔名：TRACK01，自00：24處開始。│││被告：喂。│││甲○：喂，你在哪兒啊？│││被告：喂。│││甲○：你在做什麼啊，你在幹嘛？│││被告：什麼？│││甲○：你在幹嘛？│││被告：什麼我在幹嘛？│││甲○：就，在做什麼？（笑）│││被告：蛤？│││甲○：你在做什麼？│││被告：沒做什麼啊！│││甲○：喔....。│││被告：幹嘛？找爸爸幹嘛？│││甲○：因為我很好奇，為什麼你要那樣做？│││被告：你為什麼要亂講話，害爸爸？│││甲○：我沒有亂講話。│││被告：妳這樣喔，爸爸不愛妳們了啦，妳們都是這樣，爸爸辛苦賺錢│││回來，妳們也對爸爸這樣。│││甲○：可是你真的有那樣子。│││（01：05）│││被告：爸爸不小心的，妳也這樣。│││甲○：不行。│││被告：找爸爸幹嘛？│││甲○：因為我很好奇為什麼要這樣做，是真的有啊。│││被告：什麼真的有？│││甲○：就真的有，不是嗎？│││被告：爸爸哪有啦。│││甲○：明明就有。│││被告：跟妳說沒有。│││甲○：有。│││被告：話不要亂講話。│││甲○：明明就有，都已經那樣子很多次了。│││被告：什麼很多次。│││甲○：憋在心裡很多次了。│││被告：亂講話呀妳，不乖。│││甲○：沒有。│││被告：要幹嘛勒？│││甲○：為什麼要那樣做？│││被告：什麼這樣那麼做啦。│││甲○：不能說謊。│││被告：爸爸跟妳說沒有就沒有啦。│││甲○：明明就有。│││被告：聽到了沒？│││甲○：明明就有。│││被告：妳在哪裡？│││甲○：我在學校，廁所裡。│││被告：誰教妳這樣的。│││甲○：什麼？│││被告：蛤？│││甲○：蛤？│││被告：你怎麼，每一個人都告訴別，每一個人都講啊？│││甲○：因為我受不了了，心裡太多了.....。│││被告：受不了妳要跟爸爸講啊，爸爸又沒有。│││（02：27）│││甲○：明明就有，你總不能說那是我幻想出來的吧？│││被告：妳在學校幹嘛？│││甲○：我在大便。│││被告：妳都不、不仔細想一想，你這樣亂講，會傷爸爸的心啊。│││甲○：我當然知道，可是我並沒有亂講。│││被告：啊妳就，喔，我不會講啦，妳知道爸爸這樣很難過咧。│││甲○：這一切都是事實啊。│││被告：啊，這樣子爸爸白養妳了，妳這樣子亂講話不知道爸爸會不會│││難過？│││甲○：我當然知道，可是就真的沒有亂講話啊。│││被告：妳什麼事情不跟我講。│││甲○：因為這是你做的。│││被告：蛤，妳想要爸爸去.....│││甲○：明明就是你做的，你自己有戳.....。│││被告：什麼？│││甲○：你自己有錯（聽起來像四聲）耶。│││被告：蛤？│││甲○：你自己有戳（聽起來又像錯）。│││（03：57）│││被告：爸爸不小心啊，爸爸也有錯啊。│││甲○：不小心為什麼那麼多次？│││被告：哪有那麼多次啊。│││甲○：明明很多次。│││被告：爸爸都被妳害慘了，跟妳講，我真的....│││甲○：我沒事為什麼要害你？│││被告：妳沒有跟媽媽說什麼？明天那個人家去訪問妳呀，不要亂講話│││，爸爸懶的跟妳講了啦，妳講話本來就不想跟妳講了，給爸爸│││那麼失望，沒想到爸爸那麼疼妳還這樣。│││甲○：那麼疼我？│││被告：你知不知道，爸爸會很難過啊。│││（04：49）│││甲○：那麼疼我，那如果你想要教育我，也不能那樣教育啊。│││被告：爸爸不曉得啊，爸爸沒讀書。│││甲○：沒讀書也不能這樣子啊。│││被告：爸爸不曉得，妳要跟爸爸講啊，啊有一次，妳也不講啊，對不│││對。│││甲○：那為什麼要用手去插？│││（05：09）│││被告：爸爸只有摸一下而已呀，又不是故意的。│││甲○：一下子，可是做了很多次耶。│││被告：哪有啦。│││甲○：那為什麼要看我胸部？│││被告：那不小心碰到啊。│││甲○：為什麼要看我胸部？│││被告：啊像妳衣服叫妳脫掉，那個就是，妳去洗澡，沒有帶衣服來換│││，整個都濕濕的會感冒啊，啊爸爸又不懂，又，唉（嘆氣），│││爸爸不會教啦，妳的事爸爸以後都不管了，爸爸做人失敗，以│││後什麼事爸爸不管啦，好不好。│││甲○：可是自己有錯就是有錯。│││被告：爸爸當做人失敗啦，不會教女兒啦。│││甲○：做人失敗，那你要勇敢去面對你做錯的事情。│││被告：爸爸又不是故意的。│││甲○：就算不是故意的也要去知道啊。│││被告：哎呀，妳自己想一想啦，我不講，爸爸好累喔。│││甲○：喔。│││被告：每天都那麼累，不知道為什麼，懂嗎？│││甲○：嗯。│││（06：43）│││被告：妳自己想一想，爸爸那麼疼妳，雖然爸爸是教妳們教錯方向沒│││錯，是爸爸錯了，是爸爸的錯啊，爸爸不會教小孩啊。│││甲○：喔。│││被告：爸爸知道，爸爸以後不會了，沒辦法，爸爸做人太失敗了。│││甲○：那這是基礎耶，那樣子不好。│││被告：蛤？│││甲○：用手指插或者是用嘴去親，或者是......│││（07：27）│││被告：爸爸不小心摸到裡面一點點啦，又不是故意的，妳不原諒爸爸│││就算了嘛。雖然爸爸做錯事情，爸爸也知道了啊，爸爸不會教│││小孩子啦，爸爸以後不管了啦，爸爸當然就失敗了啦，知道嗎│││。│││甲○：喔，那為什麼.....│││被告：雖然爸爸不會講話，妳有什麼事情，妳要跟爸爸講，阿直接講│││跟爸爸講沒關係啊，爸爸雖然是不懂，不認識字，妳像媽媽，│││讀大學，跟哥哥一樣，有讀書，爸爸雖然沒讀書，什麼都不會│││，字也看不懂，.....還看不懂。│││甲○：喔，可是那件事就是錯了啊，這樣也是錯了啊，為什麼那麼多│││次呢？我是你女兒咧。│││被告：啊妳沒講誰會知道，爸爸不知道啊，爸爸跟妳說有什麼事要跟│││爸爸講啊，雖然爸爸不懂，妳跟爸爸講啊，爸爸也有錯啊。│││甲○：所以你是....│││被告：阿妳這樣講妳不會原諒爸爸就是了啦。│││甲○：我不太想原諒，因為，太多次了。│││被告：那妳以後就不要叫爸爸了啊，以後就不要叫我了，以後也不要│││理我啊，當爸爸當成一個老人就好了，也不要理我了，如果不│││想原諒爸爸以後就不要叫我了，爸爸最沒用沒有關係啦。│││甲○：所以為什麼那麼多次？沒有不小心的吧？│││（10：19）│││被告：爸爸跟你講過了，爸爸也有錯啊。│││甲○：有錯為什麼就是不知道？│││被告：妳心裡有話，妳回來又不跟爸爸講話，妳很討厭爸爸對不對？│││甲○：因為我覺得你做那件事不好，不喜歡。│││被告：然後呢？│││甲○：就這樣，我就是很想問為什麼那麼多次？│││被告：爸爸哪有那麼多次啊？│││甲○：明明就很多次。│││被告：沒有啦。│││甲○：明明就有，從我國一，到現在。│││被告：唉（嘆氣），好了啦，爸爸不講了，妳自己好好想一想啦。│││甲○：喔。│││被告：我跟妳講的話妳自己好好想一想啦。│││甲○：喔。│││被告：妳那麼討厭爸爸以後妳就不要找我啦。│││甲○：喔。│││被告：看妳要，還是不要，看妳自己啦。│││甲○：喔。│││被告：爸爸不是故意的，爸爸不懂啦。│││甲○：喔。│││被告：妳不原諒爸爸，爸爸沒辦法，爸爸給妳對不起啦。│││甲○：喔被告：爸爸真的不是故意的。│││甲○：喔。│││被告：好啦，趕快弄，去睡覺了。│││甲○：喔。│││（以下結束）│├───┼──────────────────────────────┤│第二通│（檔案全長08：01）檔名：TRACK02，自00：22處開始。│││被告：喂。│││甲○：喂，我剛剛越想越氣，我還是不懂為什麼你要那樣子？你明明│││就是我爸，為什麼你要.....│││被告：什麼東西啊。│││甲○：你為人父親的，你不能夠說實話嗎？│││被告：說怎樣啊？│││甲○：這樣都做了，就不要說謊。│││被告：講什麼啦。│││甲○：你為人父親的，可以這樣子嗎？│││被告：趕快弄一弄去睡覺啦，喔。│││甲○：所以我就是想要知道，為什麼你要那樣子，為什麼你要用手指│││戳我、插我？│││被告：爸爸哪有戳妳啦。│││甲○：插。│││被告：妳在亂講什麼，誰教妳這樣講的？│││甲○：不要再說謊，我真的是以你為恥。│││（01：16）│││被告：爸爸不小心摸到而已呀，妳也要氣。│││甲○：真丟臉，真的很以你為恥耶，真丟臉死了。│││被告：丟臉死了，還亂講，每一個人講。│││甲○：為什麼我亂講？│││被告：這樣有夠丟臉耶。│││甲○：丟臉？我為什麼要亂講話讓自己丟臉？│││被告：妳自己的面子也不顧，也不顧爸爸的面子，妳嘛拜託，話都亂│││講話。│││甲○：明明就是真的有，然後妳還說我自己說的，我怎麼可能會自己│││都不顧自己面子，然後還要去那個，丟自己的臉。│││被告：唉（嘆氣）。│││甲○：說話啊。│││被告：妳在講話都有在聽，妳要我講什麼啊？│││甲○：我就是想知道你為什麼要一直那樣子啊，用手指插我之類的。│││被告：爸爸哪有戳妳啦。│││甲○：插。│││被告：蛤？│││甲○：插，我很生氣。│││被告：什麼，妳說什麼？│││甲○：為什麼要用手指插我，我很生氣，而且還那麼多次。│││被告：我什麼時候插妳啦。│││甲○：而且又那麼多次，總不能說每次都不小心的吧。│││被告：我什麼時候戳妳啦，喔拜託咧。│││甲○：有，你只要能夠放假回來的時候.....│││被告：妳不要每次跟妳學長那邊亂講話。│││甲○：你再騙人。│││被告：跟妳學長在那邊亂講話。│││甲○：我又沒有亂講話，媽媽每次都不在的時候，然後她去上班，然│││後阿弟他去補習班，哥哥他去上班什麼的，然後你就會回來，│││然後你就在那邊弄.....│││被告：妳在做夢喔，爸爸什麼時候白天有回去過，我每次回去都是晚│││上才有回去啊，拿錢回去而已啊。│││甲○：用一下就走了啊。│││被告：不然就妳們兄弟生日，就拿蛋糕而已啊，我什麼時候白天回去│││過。│││甲○：不要一直說謊，是男人就勇擔承認，就不要在那邊一直撒謊，│││自己做過就......│││被告：妳都在那邊亂講話，講一大堆沒用的.....│││甲○：所以為什麼那麼多次？│││被告：我跟妳說沒有啦。│││甲○：還沒有，還否定。│││被告：好了啦，趕快去睡覺啦，聽到了沒，不要想太多了啦，妳是爸│││爸的乖女兒咧，爸爸哪一個不疼你們啊，阿弟爸爸也疼啊，妳│││也疼啊，哥哥也疼啊。│││甲○：可是你那樣做你就等於是毀了我的一生耶。│││被告：可是爸爸，妳就是這樣亂講話。│││甲○：我沒有亂講話，我為什麼要亂講話毀了自己的一生？│││被告：妳亂講全世界的人都知道。│││（04：46）│││甲○：我國一，然後心裡就很受創，我什麼都不敢講。│││被告：有夠丟臉死了。│││甲○：丟臉.......│││被告：為什麼妳要這樣？│││甲○：因為這是事實，我國中都不敢講，然後就一直這樣子，還很多│││次。│││被告：妳不敢講，妳現在怎麼打電話一直跟爸爸講那麼.....│││甲○：因為我越想越氣啊。│││被告：氣什麼？│││甲○：因為你這樣做真的很過份啊。│││（05：43）│││被告：好啦，不要，不要生氣了啦，蛤？│││甲○：不行。│││被告：什麼不行，妳怎麼跟妳媽媽一樣。│││甲○：因為你做錯這件事情，這是非常不好的，非常可恥的。│││被告：跟妳說沒有，那個誰教妳這樣講的。│││甲○：你不要再說謊，難道一點都不感到很抱歉嗎？│││（06：15）│││被告：爸爸問妳啊，爸爸剛剛不是跟妳說爸爸也對不起妳啊，我剛剛│││不是有跟妳說過了嗎。│││甲○：對不起不能夠解決事情，必須要去面對。│││被告：不然妳說要爸爸怎樣？│││甲○：我要你去面對。│││被告：爸爸要怎樣賠妳啊，爸爸也知道錯了啊，不小心弄到妳啊，讓│││妳不舒服啊。│││甲○：哪有不小心那麼多次。│││被告：唉，好啦，去睡覺了啦，喔，好不好，好嗎，好不好？│││甲○：喔。│││被告：爸爸給妳對不起嘛，好不好？好不好呢？不要想太多了好不好│││？好嗎？可不可以？│││甲○：我告訴你在這件事結束以前.....│││被告：蛤？│││甲○：我是不會原諒你。│││（以下結束）│└───┴──────────────────────────────┘