裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1670號民事裁定
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第1670號抗告人台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處北部施
工處法定代理人 張劉國 上列抗告人因與相對人榮工工程股份有限公司間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國105年8月15日臺灣新北地方法院105年度全字第177號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：㈠伊於民國102年10月承攬抗告人「林口電廠更新擴建計畫港
池水域浚挖及臺北港南碼頭C填區填築工程」（下稱系爭工程），自103年7月正式開始浚挖作業後，即遭遇非契約文件所載之重大地質差異障礙，致使施工船機嚴重受損，雖經多次維修，仍嚴重影響工程進度；嗣於104年5月29日由台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處（下稱台電核火工程處）召集「林口電廠更新擴建計畫港池浚挖工程遭遇大粒徑卵塊石及雜異物清除方案會議」（下稱「529會議」），決議請伊自國外動員船機進場趕工，並採成本加成（costplus）計價方式辦理契約變更；伊依決議竭盡所能迅速調度國外大型船機進場並積極趕工，復代墊相關動員費及船機費新台幣（下同）12億5千餘萬元，已超過實收資本額22億2,790萬元之50%以上。詎伊自104年6月起多次向抗告人要求依529會議決議內容辦理契約變更，抗告人均一再藉詞推託不願辦理，已造成伊鉅額財務損失並嚴重影響公司營運。伊為息紛止爭，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議委員會提起履約爭議調解後，調解委員酌擬提出「合意終止契約後依辦理結算」之調解建議，兩造均表示同意，詎料，抗告人於調解會後竟違反上揭合意及調解委員之建議，於105年8月3日逕向工程會發函表示無法同意調解委員之建議，旋於同年月8日向相對人發函宣稱係因可歸責於伊之事由終止契約，全然漠視529會議之決議及抗告人多次指示伊配合國家建設而趕工之事實；依抗告人一再出爾反爾、毫無誠信之作為，可想見其必持伊提出之履約保證金連帶保證書及預付款還款保證連帶保證書（下合稱系爭保證書）向第一商業銀行南京東路分行（下稱保證銀行）請求撥付履約保證金1億1,812萬5,000元及預付款還款保證金2億9,908萬2,000元，共計4億1,720萬7,000元（下合稱系爭保證金）。
㈡兩造間就抗告人可否沒收履約保證金、苛扣逾期違約金、是
否應給付尚未估驗之工程款，及依529會議決議辦理契約變更給付墊支款等事項存有爭執，且因抗告人一再出爾反爾，違背事實發函訛指伊具可歸責事由而終止系爭契約，可想見抗告人必逕依系爭保證書向保證銀行請求撥付系爭保證金，恐致伊財務面產生重大不利變化，而導致無法估計之重大信用低落損害，保證銀行倘認伊有不能履行授信契約之虞、或認伊信用狀況發生重大不利變更之連鎖效應，進而處分擔保品、緊縮銀根或終止契約，而將伊因各項工程施作向多家銀行所貸總額度28億4,204萬3,000元之貸款視為全部到期，對伊行使索賠權，將致伊面臨破產、目前進行中之十餘件公共工程停擺、國家建設荒廢等無法回復之損害。爰依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態處分，請求准供擔保後，命抗告人於兩造間系爭工程履約爭議事件仲裁判斷書作成前或判決確定前，不得依系爭保證書向保證銀行請求撥付或收受或領取系爭保證金。
三、原法院認相對人之聲請已為相當之釋明，且相對人 陳明 願供擔保以補釋明之不足，裁定相對人以90,325,316元或同額之銀行可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人不得依系爭保證書向保證銀行請求撥付或收受或領取系爭保證金。
四、抗告意旨則以：系爭工程自102年10月30日起開工，至104年5月進度落後達10%以上，落後原因包含船機故障率高、遭台北港停工、相對人管理船機不當，係屬可歸責於相對人之事由，已影響伊計畫煤輪進港期程；529會議主要是為了因應系爭工程現場地質差異及進度落後，研商可行之對策，並非承諾一定可以辦理契約變更，需確認地質差異如屬重大且符合契約之約定，並經伊總公司核准，始可辦理契約變更；相對人迄今尚未達成其所承諾於104年12月將航道及迴船池區水域浚挖至高程EL-16M之目標，徒以529會議紀錄請求辦理契約變更，罔顧合約精神，甚不合理；伊已發函給相對人及保證銀行表示同意暫不執行請求返還系爭保證金，本件並無「致相對人財物面產生重大不利變化，及無法估計之重大信用低落損害」之定暫時狀態假處分原因；且相對人係以一定財產為保證銀行提供擔保，保證銀行經審慎評估相對人之信用狀況並考量保證之風險後，始出具系爭保證書，縱使伊依系爭契約要求保證銀行撥付系爭保證金，對相對人及保證銀行而言，無非係增加417,204,000元之融資，此本在保證銀行給予相對人之融資額度範圍內，根本無相對人所稱遭保證銀行緊縮銀根之急迫危險，且以年利率3%計算，每年不過增加1200餘萬元之利息支出，而相對人於接獲原裁定後，可在短短幾天內提存90,325,316元之擔保金，足證417,204,000元之融資，對相對人而言，根本不具重大損害或急迫危險；另相對人與其母公司合計資產為23,544,042,000元，遠高於相對人所稱之融資總額，顯無准許定暫時狀態假處分之必要等語，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應釋明其請求及定暫時狀態處分之原因，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，苟由聲請人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要。是定暫時狀態處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。又所謂損害之發生是否「重大」、危險是否「急迫」，均屬不確定之法律概念，「必要」與否則係概括性規定，聲請人應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。是法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響（最高法院98年度台抗字第713號、101年度台抗字第197及497號裁定意旨參照）。經查：
㈠關於爭執之法律關係部分：
相對人主張：兩造間就抗告人可否沒收履約保證金、收取逾期違約金、是否應給付尚未估驗之工程款及依529會議決議辦理契約變更給付墊支款等事項存有爭執等語，業據其提出系爭保證書、529會議紀錄、台電核火工程處104年6月2日北施工字第1048046759號函、抗告人104年6月10日北施工字第1043361388號函、105年8月3日北施工字第1058068387號函、中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）浚挖標工務所104年6月11日林口（104）浚字第0056號函、林口電廠更新擴建計畫港池水域區補充地質調查與地質變異鑑定工作成果報告、相對人104年2月25日榮工（林口）字第1040095號函、103年8月8日榮工（林口）字第1030041號函、103年10月17日林口（103）浚字第00134號函等件為證（見原法院卷第30-40頁、第66-71、74頁、本院卷第49-87頁），抗告人提起抗告亦稱本件係因可歸責於相對人之事由終止契約等語，足見兩造對於抗告人是否可向保證銀行請求撥付及返還系爭保證金等情，確實有爭執，應可認相對人對本件爭執之法律關係已為釋明。
㈡關於本件有無定暫時狀態處分之必要部分：
相對人主張：伊依529會議及抗告人之指示，代墊相關動員費及船機費12億5千餘萬元，已超過實收資本額22億2,790萬元之50%以上，詎伊多次向抗告人要求依529會議決議內容辦理契約變更，抗告人均一再藉詞推託不願辦理，並罔顧調解委員之建議，以伊違約為由終止契約，抗告人一再出爾反爾，可想見其必逕依系爭保證書向保證銀行請求撥付系爭保證金，恐致伊財務面產生重大不利變化，而導致無法估計之重大信用低落損害等語，業據其提出台電核火工程處104年6月2日北施工字第1048046759號函、抗告人104年6月10日北施工字第1043361388號函、105年8月3日北施工字第1058068387號函、中興公司浚挖標工務所104年6月11日林口（104）浚字第0056號函授信契約書、授信合約書、授信總約定書、銀行往來約定書、聯合授信合約等件為證（見原法院卷第66-71頁、74頁及外放證物），並陳明願就釋明不足之部分，提供擔保以代釋明。而抗告人雖陳稱：伊已發函給相對人及保證銀行表示同意暫不執行請求返還系爭保證金，本件並無「致相對人財物面產生重大不利變化，及無法估計之重大信用低落損害」之定暫時狀態假處分原因云云，惟觀諸抗告人所提出之105年8月26日北施字第1058077379號函僅表示因工程會尚未對工程調解案有正式調解建議，其秉於雙方誠信公平原則，同意暫不執行返還預付款及繳交不予發還之履約保證金，俟工程會正式之調解建議送達雙方後再行研議等語（見本院卷第29頁），而系爭保證書記載：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」（見原法院卷第34-35頁）、「機關依契約規定認定有不發還廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5%之利息如數撥付……，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」，足見抗告人僅需單方面認定相對人具可歸責事由，即可依系爭保證書向保證銀行通知撥付保證金，抗告人上開函文尚不足以認定其於兩造爭議終局確定前不會向保證銀行請求撥付、返還系爭保證金，自難以該函文即認相對人確無請求定暫時狀態處分之必要。本院考量抗告人如向保證銀行請求撥付系爭保證金，可能致相對人信用受損並衍生重大財務損失，而抗告人對於其因本件定暫時狀態假處分所受之損害並未予說明及舉證，應認相對人因處分所防免之損害大於抗告人因該處分所受之不利益或損害，依前揭說明，本件即有重大而具有保全之必要性。
六、綜上所述，相對人對本件定暫時狀態「爭執之法律關係」及「有無定暫時狀態處分之必要」均已釋明，然於所述定暫時狀態必要部分之釋明雖有不足，惟相對人陳明願供擔保以補足其釋明之欠缺，則原裁定准相對人以90,325,316元或同額之銀行可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人不得依系爭保證書向保證銀行請求撥付或收受或領取系爭保證金，尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中華民國105年10月31日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年11月1日
書記官王靜怡