臺灣高等法院105年度上訴字第514號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第514號刑事判決

裁判日期：民國107年04月24日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決
105年度上訴字第514號
105年度上訴字第2275號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林廷羿選任辯護人陳明正律師上訴人即被告 林鈺翔 選任辯護人 陳恆寬 律師
阮宥橙 律師上訴人即被告 高泳勝 選任辯護人 高奕驤 律師
陳立涵 律師被告 楊家昇 指定辯護人 楊明儀 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院
101年度訴字第521號，中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度 少連 偵字第21號）；105年度訴緝字第24號，中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度少連偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人與未滿十八歲之人共同犯重傷罪，處有期徒刑 陸年 。如附表所示之物均沒收。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物均沒收。
己○○成年人與未滿十八歲之人共同犯重傷罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。如附表所示之物均沒收。
壬○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「神豬」）為成年人，係少年之鄭○翔國中時認識之學長，少年李○鎧之朋友。少年鄭○翔、李○鎧於民國100年間，為新北市私立開明高級工業商業職業學校（址設新北市○○區○○路○○號，下稱開明商職）學生。鄭○翔因李○鎧於100年9月9日在校內與他人起衝突，二人乃於同日下午4時許放學後，邀集丙○○以及其他身分不詳之人，前往新北市新店區山區談判。豈知談判完畢後，丙○○、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在新店碧潭附近，遭另一方常出沒於新北市○○區○○路○○○號「 嘎嘎 叫釣蝦場」但身分不詳之人群攔截毆打，乃萌生報復之意，共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○邀約當時已滿18歲但尚未成年之丁○○、少年鄭○翔分頭輾轉邀約朋友、同學、學長、學弟，而邀集成年之己○○、壬○○（綽號「 阿叫 」）、 李宗霖 、剛滿18歲之戊○○及辛○○（李宗霖、戊○○、辛○○等3人業經檢察官為不起訴處分確定）及當時為少年之川○璿（經臺灣新北地方法院少年法庭以102年度少訴字第45號判決判處有期徒刑3年，緩刑5年，緩刑期中付保護管束，並應向公庫支付新臺幣〔下同〕3萬元確定）、少年丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲、張○崴，以及多名身分不詳之男子等人，部分人先前往新北市○○區○○路某處廟口集結，由丙○○發放棍（球）棒、西瓜刀、信號彈等器械後，渠等即分別騎乘機車，前往位於新北市○○區○○路○○○號「嘎嘎叫釣蝦場」尋仇，其中壬○○係騎車附載丁○○前往（少年部分，經同上法院少年法庭以102年度少護字第93號裁定張○崴不付保護處分，鄭○翔、丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲均經裁定交付保護管束確定；李○鎧部分，則經同上法院少年法庭以103年度少護字95號裁定交付保護管束，並命勞動服務確定）。
二、渠等於100年9月9日晚間8時許抵達上開釣蝦場後，分由丁○○、壬○○、李宗霖、戊○○、辛○○及少年丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲、張○崴等人在「嘎嘎叫釣蝦場」外面等候，並伺機出手救援，其中丁○○亦有攜帶球棒，另由丙○○、己○○與少年川○璿及多名身分不詳之男子共約10餘人則直接進入「嘎嘎叫釣蝦場」內，誤認甲○○為先前在新店碧潭附近攻擊丙○○等之人，其等明知頭部與四肢分主人之言語思考及活動機能，乃人體重要部位，且極為脆弱，如以棍（球）棒、安全帽、西瓜刀等堅硬材質予以揮擊，將造成言語或四肢毀敗或嚴重減損機能之重傷結果，竟枉顧雙方人員與器械懸殊之差異，提昇為即便如此亦不違背其本意之重傷害不確定故意，並基於共同之犯意聯絡（惟此犯意之變更為在嘎嘎叫釣蝦場外面之丁○○、壬○○等人所不知），由丙○○、己○○分持西瓜刀、少年川○璿持棍棒，其餘之人則分持西瓜刀、棍（球）棒、安全帽及以現場之椅子揮擊，傷害甲○○之身體，丙○○在場並以臺語高喊「打給他死」等語（此部分並無從證明係基於殺人犯意而為）。嗣見甲○○受傷倒地，復扔擲信號彈攻擊甲○○，致甲○○因而受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害。嗣因店家報警，丙○○等人始逃離現場，並於現場遺留其等所有供本案使用後如附表所示之物。甲○○則經警方到場及時送醫救治，診斷受有右上肢無力、言語表達困難之後遺症；嗣於案件審理中，經本院送請臺北榮民總醫院鑑定結果，認甲○○右手手腕以下功能完全受限，難以治癒，可能終生不能恢復；右手手指亦與神經受損有關，難以再經由持續復健恢復功能或降低病況，因而受有一肢之機能嚴重減損之重傷。至其言語表達部分，則逐漸復原而未致毀敗或嚴重減損之程度。
三、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人甲○○部分：被告己○○之辯護人主張證人甲○○之偵訊筆錄無證據能力（見本院105年度上訴字第514號〔下稱514號卷〕卷三第
100頁正面）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。證人甲○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
二、證人辛○○、鄭○翔部分：被告丁○○、己○○之辯護人，均主張證人辛○○、鄭○翔之偵訊筆錄無證據能力（見本院514號卷一第236頁、卷三第100頁反面；本院514號卷三第102頁正面）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人辛○○、鄭○翔於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其等辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，證人辛○○、鄭○翔於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
三、證人 黃重嘉 部分：被告丁○○、己○○之辯護人及被告壬○○，均主張證人黃重嘉之偵訊筆錄未經合法具結，無證據能力（見本院514號卷三第104頁正面、本院105年度上訴字第2275號卷〔下稱2275號卷第72頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人黃重嘉於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告壬○○與被告丁○○、己○○及其等辯護人並未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，且未具體指明有何未經合法具結之情，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人黃重嘉於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
四、證人即共同被告丙○○、丁○○、己○○、壬○○部分：被告丁○○、己○○之辯護人，均主張被告丙○○、壬○○於偵查中檢察官前以被告身分所為之供述，無證據能力（見本院514號卷一第189頁、第220頁、第221頁）；被告己○○之辯護人另主張丁○○於偵查中檢察官前以被告身分所為之供述，無證據能力（見本院514號卷一第189頁）；被告丁○○之辯護人則主張被告己○○於偵查中檢察官前以被告身分所為之供述，無證據能力（見本院514號卷一第221頁）。惟按被告以外之人於警詢之陳述具備必要性及特信性亦例外認有證據能力之情形，按舉輕以明重之法理，仍應類推適用刑訴訟法第159條之2之規定，認有證據能力（最高法院102年第13次刑事庭會議決議參照）。經查，丙○○、丁○○、己○○、壬○○於檢察官前以被告身分未經具結所為之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院自各該被告訊問筆錄記載之程序、內容觀之，檢察官訊問時並無強暴、脅迫或不當誘導之情形，被告及其等辯護人亦未分別釋明有何顯不可信之狀況，且各該人等訊問之時間較接近案發時間，在訊問中較少受各種利害權衡之影響，所述具較可信之特別情事，為證明事實之必要，縱未以證人之身分經具結而為供述，依前揭決議意旨，自均得作為證據。至於是否經交互詰問，乃有無符合嚴格證明合法調查之問題，與證據能力無涉。
五、其餘被告4人及其等辯護人主張無證據能力者，因本院並未採認為被告等4人犯罪之證據，故不論述其證據能力。
六、本件認定犯罪事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證、文書證據與物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告丙○○、丁○○、己○○、壬○○及其等之辯護人，於審判期日對法院提示下開經引用之卷證，均表示沒意見等語（見本院514號卷三第99頁反面至第116頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○、丁○○、己○○、壬○○之辯詞：㈠訊據被告丙○○、己○○均矢口否認犯罪，被告丙○○上訴
於本院辯稱：我承認有到現場，但否認犯罪云云；其辯護人辯護以：丙○○雖有到現場，但否認有檢察官所起訴之殺人未遂犯行，亦無傷害之故意，雖然現場確實有些人是丙○○所找去的，此部分縱使有聚眾鬥毆，但丙○○並未有下手實施之行為，請為無罪判決云云。被告己○○上訴於本院辯解：我否認犯罪，因為我只有在釣蝦場外面的馬路，沒有進去，我只是被找去那裡，不知道去那裡是要鬥毆，我也沒有動手打告訴人云云；其辯護人辯護稱：己○○並沒有進入釣蝦場，更沒有動手傷害及殺人未遂的情形，充其量僅為刑法第
283條之聚眾鬥毆致人重傷在場助勢之行為云云。㈡被告丁○○、壬○○於本院均坦承共同傷害犯行。
二、經查：㈠本案起因係少年鄭○翔因少年李○鎧於100年9月9日在開
明商職校內與他人起衝突，二人乃於同日下午4時許放學後，邀被告丙○○前來，一同前往新北市新店區山區談判，豈知談判完畢後，被告丙○○、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在新店碧潭附近，遭另一方身分不詳之人群攔截毆打，因聽說對方常出沒於新北市○○區○○路○○○號「嘎嘎叫釣蝦場」， 故渠 等先回新北市中和區，再前往嘎嘎叫釣蝦場等情，業據證人鄭○翔於偵查及原審審理中具結證稱：該日確實發生少年李○鎧在開明商職校內與人發生衝突，二人因此打電話請伊國中學長即被告丙○○來，上新店山區談判後，渠等要回中和區某處廟口，然中途於碧潭遭人毆打，嗣後至嘎嘎叫釣蝦場與此事有關等語（見臺灣臺北地方法院檢察署
101年度少連偵字第21號卷〔下稱少連偵卷〕卷㈡第169頁正面至第170頁正面，原審101年度訴字第521號卷〔下稱
521號卷〕卷四第108頁反面至第109頁正面）。核與證人即受被告丁○○邀約同往嘎嘎叫釣蝦場之壬○○偵訊時結證稱：只知道是神豬找丁○○去的，神豬的弟弟好像是這件事的起因，因為事情一開始是在開明商職， 阿凱 、 阿翔 有糾紛，後來他們有去新店山上談判，伊在場，也是丁○○找去的，談判後跟丁○○騎車回板橋，後來到晚上，才在中和集合，當時說一樣是要繼續處理談判的事情等語（見少連偵卷㈡第171頁），所述互核相符。被告丙○○亦自承：因為之前有一件事情他們就是鄭○翔、李○鎧跟另一批人有爭執，在學校遭到霸凌，然後渠等不敢回家，所以鄭○翔才會打電話叫伊去學校，因怕會跟對方起衝突，所以又找丁○○陪著一起去開明高職，跟對方約好要去碧潭談判，事後談判結束之後，要返回中和時遭到對方埋伏毆打，被打之後就先回中和見面，被打的時候有聽到對方說他們是釣蝦場的人，所以有人提議說要去釣蝦場找他們討這口氣等語明確（見原審521號卷一第53頁正面、卷二第2頁正面至第3頁反面、卷四第
118頁正面、反面，新北地院101年度少調字第693號卷〔下稱少調693號卷〕㈡第145頁正面、反面）。被告丁○○同供稱：聽「神豬」說一開始在新店區開明高職內「阿凱」和「阿翔」被新店區嘎嘎叫釣蝦場內的人丟到東西，釣蝦場內的人丟到他們沒有跟他們道歉，還跟他們嗆聲，於是「阿凱」和「阿翔」就回中和廟口邀約幫手，去開明高職，帶走兩個人至碧潭大佛寺，要談判，結果還沒談判到，「阿凱」和「阿翔」被新店釣蝦場的人包圍毆打，於是「阿凱」和「阿翔」才會去新店區釣蝦場，而「神豬」要去幫朋友「阿凱」喬事情等語（見少連偵卷㈠第40頁正面、卷㈡第147頁正面，少調693號卷㈡第148頁反面至第149頁反面），所述事情發生經過，亦可與前開證人鄭○翔、壬○○所證情節、被告丙○○之供述相互勾稽。是本案被告等人前往或受人邀請前往嘎嘎叫釣蝦場之起因，與被告丙○○、其國中學弟鄭○翔以及少年李○鎧遭人毆打息息相關乙節，堪以認定。
㈡又告訴人於100年9月9日晚間8時許，在前開嘎嘎叫釣蝦
場內，正準備離開時，遭約10餘人持棍（球）棒、西瓜刀、安全帽、椅子等物在靠近門口之櫃檯前圍毆砍打，圍毆之人中有人以臺語喊叫「打給他死」等語，告訴人倒地後，尚有人持續持點燃之信號彈攻擊告訴人，告訴人因受此而受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口之傷害，當日送至財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診時，有生命危險，至開刀前昏迷指數約7至8分，呈現深度昏迷，經手術治療，迄今仍有右上肢無力之情形，惟言語表達困難部分則已逐漸恢復中，有耕莘醫院101年6月8日函附病歷資料及診斷證明書在卷可稽（見少調
693號卷㈠第96頁反面至109頁正面，少連偵卷㈡第6頁至第8頁），並據證人即告訴人甲○○證述綦詳（見少連偵卷㈡第144頁正面至第145頁正面，原審521號卷三第95頁正面至第96頁正面至第97頁反面、第100頁正面、反面，本院
514號卷三第119頁正面），核與證人即斯時在嘎嘎叫釣蝦場門口附近之目擊者黃重嘉於另案少年法庭、本案偵查及原審審理中證述相符（見少調693號卷㈠第138正面至第139頁正面、第141頁正面，少連偵卷㈡第180頁至第181頁，原審521號卷三第142頁正面至第145頁反面）。且查：
⒈證人甲○○於原審審理中證稱：伊被打倒地之處所是離櫃檯
走出來不遠處等語（見原審521號卷三第100頁正面），證人黃重嘉於原審審理中證稱：伊當天就站在釣蝦場前門口的地方，離櫃檯很近，而告訴人甲○○就是在櫃檯外前面靠近櫃檯出入的門口被打等語（見原審521號卷三第144頁反面、第153頁正面〈釣蝦場現場平面圖〉），此外，並有勘察採證同意書（見原審521號卷一第87頁正面）、100年9月17日刑事案件證物採驗紀錄表（見原審521號卷一第88頁正面至第89頁正面）、證物清單（見原審521號卷一第90頁正面）、100年9月9日鑑識科採證時所照案發現場照片28張（見原審521號卷一第91頁正面至第104頁正面）、新北市政府警察局新店分局102年1月31日新北警店刑字第1015035486號函暨所附新北市○○區○○路○○○號嘎嘎叫釣蝦場現場平面圖2份及照片36張（見原審521號卷一第122頁正面至第142頁正面）在卷可佐。互核100年9月9日鑑識科採證時所照案發現場照片28張、嘎嘎叫釣蝦場現場平面圖及警方嗣後於冬季所拍攝嘎嘎叫釣蝦場現場照片36張對照以觀，可知櫃檯外隔間用牆板之下半部濺有數條垂直於地面之血跡（見原審521號卷一第91頁正面），破碎斷裂之球棒殘骸、安全帽外殼、安全帽面罩、椅子、燃燒過的信號彈等毆打告訴人後兇器之殘骸大部分散落在櫃檯之出入口前，有部分落在嘎嘎叫釣蝦場外與花圃之間，靠近櫃檯之處（見原審521號卷一第123頁正面之平面圖，第95頁正面至第97頁正面），與前揭證人所述相互勾稽，足認告訴人遭攻擊倒地之處，係在嘎嘎叫釣蝦場靠近門口該側之櫃檯前。
⒉又告訴人該日送醫經檢查，受有顱內出血、頭骨骨折、左前
臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害等情，有耕莘醫院100年9月10日乙種診斷證明書診斷證明書、100年
9月19日診斷書附卷可稽（見少連偵字第21號卷㈡第6頁、第7頁）。由其所受傷勢除內出血及骨折外，尚有開放性傷口及燒傷，亦可見圍毆告訴人之人所使用兇器不只有棍棒、安全帽等鈍器，尚有刀械、信號彈、嘎嘎叫釣蝦場內椅子等節，有前開100年9月9日所攝現場照片28張存卷可按（見原審521號卷一第91頁正面至第104頁正面），以及如附表所示之物扣案可資佐證，足見證人甲○○、黃重嘉前開所證毆打甲○○之人所用器械種類等節，核屬有據，堪以憑採。再告訴人經治療後，有右上肢無力之後遺症等情，則有耕莘醫院101年6月8日耕醫病歷字第1010003268號函暨所附病患甲○○就醫資料、甲○○中華民國身心障礙手冊影本在卷可資為證（見少調693號卷㈠第96頁反面至109頁正面）。
⒊按稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第10
條第4項第4款定有明文。本件告訴人經治療後，仍遺有右上肢無力之症狀，經本院送請臺北榮民總醫院鑑定後，該院以107年1月4日北總復字第1070000017號函覆以：依據
106年8月18日鑑定結果，甲○○之右手手腕以下功能完全受限，因距受傷時間已長達5年餘，故有難以治癒之情形，亦可能終生不能恢復；右手手指之情形，與神經受損應有關聯，依鑑定時間之狀況與受傷時之時間差距判斷，應該難以再經由持續復健恢復功能或降低病況（見本院514號卷三第30頁），據此足認告訴人受有一肢機能嚴重減損之重傷，至為灼然。至於語言障礙部分，因已逐漸復原，未致機能毀敗或減損，亦據告訴人陳明在卷，此與告訴人身心障礙手冊之記載無涉，併此敘明。
㈢被告丙○○確有事實欄一、二所載邀集眾人前往嘎嘎叫釣蝦
場，並先○○○區○○路上集結人群發放武器，俟到場後，衝入嘎嘎叫釣蝦場內，帶頭以西瓜刀砍擊告訴人並喊叫要打死告訴人之行為等情；以及被告己○○亦有進入嘎嘎叫釣蝦場攻擊告訴人等情，有下列事證可資為證：
⒈證人甲○○於101年4月17日偵訊時結證稱：100年9月9
日晚間案發當時正準備從釣蝦場要回家，去牽機車，突然從外面有一群人走進釣蝦場，聽到有人喊「就是他，打死他」後，伊就被一群人包圍毆打，攻擊之人包含方才在庭之被告三人（按，指丙○○、丁○○、己○○）那些人幾乎手上有拿武器，有些人拿鐵棍、棒球棍、刀，伊印象到這裡就昏過去，醒來就在醫院，其中對 高壯 的丙○○最有印象，其是拿刀等語（見少連偵卷㈡第144頁正面至第145頁正面）；於
103年4月10日原審審理時亦證稱：嘎嘎叫釣蝦場營業到凌晨，案發時仍屬營業時間，燈光明亮，本案被告四人就是走在最前面衝進來，其中伊最有印象者就是丙○○，丙○○是走在前面帶頭衝進來的，至於渠等手上拿什麼東西，現在已經沒有印象，只能確定進來的人手上都有拿東西等語（見原審521號卷三第96頁正面至第98頁正面）。其對被告丙○○、己○○二人均有進入嘎嘎叫釣蝦場攻擊之事持續指訴不輟，並指明丙○○所持武器為刀，被告己○○有拿東西；雖於偵查中、審理中其業已無法指證被告己○○或丙○○所持武器種類為何，惟此顯係因記憶隨時間模糊所致，尚難因此認其指證被告丙○○、己○○部分有瑕疵。
⒉證人黃重嘉於101年9月6日偵訊時結證稱：當天看到一群
人衝進來，外面人更多，停了20多台機車，衝進來的人手上有拿長刀、木棍、鋁棍，帶頭的人是一個紅衣男子，該人衝進來針對甲○○，說「就是他」，並用臺語說「給他打呼死」，整群人就衝上前打，甲○○都被打倒在地，他們還不放過，還拿信號彈一直往甲○○身上點燃，後來聽到有人喊報警，那群人就一哄而散，帶頭的紅衣服的人是照片編號1號（按，即丙○○），還有4號（即己○○），因為帶頭的人我記得很清楚，4號他臉型比較長，所以記得等語（見少連偵卷㈡第180頁正面至第181頁正面）；於103年6月19日原審審理中並證稱：案發時看到帶頭的紅衣男子先動手，他拿長長的西瓜刀舉高砍向甲○○的頭，後來整群都有動手，伊於偵查中指證紅衣男子有喊「就是他」、「給他打到死」等情都屬實，這件事情伊在偵查中還印象深刻，有指認出2個人等語明確（見原審521號卷三第142頁正面、反面）。
⒊證人丁○○於101年4月17日偵訊時供稱：係因丙○○說其
朋友與人衝突，要去幫朋友處理事情，叫伊與壬○○陪著去，在中和時丙○○有發棒球棍給伊，在場人的球棒、刀子是丙○○與其朋友發的，去嘎嘎叫釣蝦場時，丙○○騎在最前面，當時已經知道是要去吵架，之後離開嘎嘎叫釣蝦場，問到丙○○人在中和廟口，伊才把球棒拿去還丙○○等語（見少連偵卷㈡第146頁正面至第147頁正面）；於103年12月11日原審審理時具結證稱：去嘎嘎叫釣蝦場是因接到丙○○的電話，說有事情才去，伊與壬○○先○○○區○○路及連城路找丙○○，在中和現場是丙○○帶頭往新店，丙○○有說「阿凱」、「阿翔」是他弟弟，渠等是一起的等語（見原審521號卷四第63頁反面、第66頁正面至第67頁正面）。
⒋證人壬○○於101年8月21日偵訊時結證稱：神豬的弟弟是
這件事的起因，神豬是騎在最前面帶頭往嘎嘎叫釣蝦場的人，我到場時有看到神豬從釣蝦場內走出來，指認照片中編號
1號的人（即丙○○）就是「神豬」等語（見少連偵卷㈡第
171頁正面至第172頁正面）。⒌證人即案發時亦有到場之辛○○於偵訊時具結證稱：帶頭去
嘎嘎叫釣蝦場處理事情的是中和一個叫「神豬」的人，伊於警詢時指認「神豬」為丙○○等證述是實在的等語（見少連偵卷㈡第168頁正面至第169頁正面）。
⒍證人鄭○翔於原審審理中具結證稱：綽號「神豬」之丙○○
為伊國中學長，案發當日，李○鎧在校內與人發生衝突後， 伊有 打電話叫丙○○過來等語（見原審521號卷四第108頁反面、第112頁正面、反面）。
⒎互核上開證人證述：
⑴被告丙○○部分：證人甲○○、黃重嘉均一致證稱被告丙
○○就是帶頭以西瓜刀砍殺甲○○之人，且砍殺現場高喊「打給他死」等語；證人壬○○、丁○○及辛○○亦均證稱綽號「神豬」之被告丙○○即為本案帶頭之人；證人丁○○及壬○○更證稱被告丙○○於渠等在中和區集合時有分發武器之行為，且邀渠前往嘎嘎叫釣蝦場時已挑明前往目的是要為被告丙○○之「弟弟」出氣；又互核證人丁○○、鄭○翔之證述，可知被告丙○○會對其他人稱呼其學弟鄭○翔為「弟弟」，復參酌本件起因係被告丙○○及其學弟鄭○翔同日下午遭人毆打乙節，基上，被告丙○○因其與鄭○翔等人遭疑似來自嘎嘎叫釣蝦場之人毆打，乃萌生報復之意，遂邀約眾人前往嘎嘎叫釣蝦場，且先至中和區某處廟口集結發放武器，帶頭前往嘎嘎叫釣蝦場，進入場內後誤認告訴人為稍早攻擊渠等之人，復表示要打死之，並帶頭以西瓜刀揮擊告訴人等情，足堪認定。
⑵被告己○○部分：被告己○○已自承案發時有出現在嘎嘎
叫釣蝦場附近，證人甲○○、黃重嘉則一致證稱被告己○○亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內攻擊告訴人甲○○，證人甲○○更指證被告己○○有拿東西攻擊之，益徵證人甲○○、黃重嘉並非憑空指認，是被告己○○攻擊告訴人之犯行，亦堪認定。辯護人徒以相片指認可能有誤以及證人2人未詳細說明如何毆打爭執渠等證述之證明力，並不可採。㈣被告丙○○辯稱：我並未帶頭，係騎車在車隊靠後處，告訴
人遭毆打後，我才進入嘎嘎叫釣蝦場，並未對告訴人動手云云。經查：
⒈被告丙○○於原審已承認其於100年9月9日有因鄭○翔、
李○鎧與校內同學爭執之事情，找丁○○同去開明商職陪鄭○翔及李○鎧，並找對方去新店碧潭附近談判，惟回程途中遭對方埋伏毆打，回到中和後聽說是對方是嘎嘎叫釣蝦場的人，後來於同日晚間8時許邀丁○○同往上址嘎嘎叫釣蝦場，到場後其有進入釣蝦場內等事實在卷，而其所辯並未帶頭追入釣蝦場攻擊告訴人乙節，核與證人即告訴人與共犯壬○○、丁○○、證人辛○○指證歧異。至於被告雖提出陳述相同內容之證人庚○○具名之作證證明書、鄭○翔具名之證明書資為佐證（見原審521號卷二第6頁、第7頁），惟該等書面資料核與前開證人具結之證詞有異，且庚○○亦經本院傳喚拘提無著，自難採為有利被告丙○○之認定。
⒉證人鄭○翔雖於104年2月12日原審審理中證稱：伊與朋友
以及被告丙○○一起到嘎嘎叫釣蝦場現場，出發之前沒有說要作什麼，也不知道目的地，是去玩的，渠等因前面卡住了所以沒有進入嘎嘎叫釣蝦場，在中正路459號前待了約5分鐘就跟人群離開了，丙○○也是從頭到尾沒有進入嘎嘎叫釣蝦場云云（見原審521號卷四第110頁正面、第112頁正面、反面），惟此與被告丙○○自承有進入嘎嘎叫釣蝦場，只是時間較晚等節，明顯不符，亦與證人張○崴警詢（按，被告等及其等辯護人同意有證據能力，見本院514號卷三第
102頁反面至第103頁正面）證稱：其放學時在開明商職校門口遇鄭○翔邀約，鄭○翔稱新店中正路釣蝦場有事情，需要湊人數，邀伊前往釣蝦場等語（見少連偵卷㈠第89頁正面）不同，僅是一味迴護被告丙○○並為自己卸責之詞，彰彰甚明，亦無從執為有利於被告丙○○之認定。況證人鄭○翔於101年8月21日偵查中稱：「（問：當天神豬有無帶棍棒去釣蝦場？）我不清楚，去的人很多，我無法分辨。」等語（見少連偵卷㈡第170頁正面），就其他檢察官問到被告丙○○於案發當日行動狀況之問題亦均稱「不清楚」，顯見並未全程與被告丙○○一同行動，益徵其於審理中證稱丙○○「從頭到尾」並未進入嘎嘎叫釣蝦場云云，係屬虛捏以袒護被告丙○○之詞，不足採信。
⒊至證人謝○霖雖於警詢中證稱：「（問：你們於『嘎嘎叫釣
蝦場』現場打完架後，你如何離開現場？）打完架時，我看到很多人匆匆忙忙衝出來，一個穿紅色衣服的人就先衝出來，我見狀就趕快離開了。」等語（見少連偵卷㈠第77頁正面），然其並未指認其所看見衝出之紅衣人即為被告丙○○，況告訴人遭毆打之處靠進嘎嘎叫釣蝦場出入口，業如前述，下手毆打之人並非不可能率先衝出離去，倘若證人謝○霖所見紅衣人確實為被告丙○○，反足證被告丙○○早於打架開始前即進入嘎嘎叫釣蝦場，打完架才離去，有參與毆打告訴人等情，是辯護意旨主張：證人謝○霖偵查中證稱其看到從案發現場衝出來的一群人中，紅衣男子是第一個，可證明倘紅衣男子是丙○○的話，其並沒有在嘎嘎叫釣蝦場中間下手攻擊云云，尚難憑採。
⒋又從證人丁○○前揭證述，可知被告丙○○對外人確實稱呼
鄭○翔為「弟弟」，證人丁○瑋證述情節與本案發生起因及證人鄭○翔證稱與被告丙○○為學長、學弟關係，難認有何矛盾，故辯護意旨主張：證人丁○瑋偵查中證稱帶頭的人到場問是誰打他弟，不僅與證人黃重嘉所稱帶頭的人指著告訴人稱「就是他」矛盾，也與證人鄭○翔證稱丙○○並不是其老大，丙○○不可能稱其為弟矛盾云云，亦無從採為有利於被告 林羿廷 之認定。
⒌再者，證人注意力有限，證人丁○瑋、黃重嘉對於是由到場
毆打告訴人之帶頭者指稱「就是他」還是其他在場人指稱之證述情節雖有不同，然當天現場之攻擊人數眾多，場面混亂非難想像，而彼等眼見被告丙○○帶頭追入現場後，就各該人員之後續言語，印象未臻具體明確，亦非事理所無，而渠等所證告訴人遭毆打之過程，被哪些兇器毆打等情均可互核相符，上開細節矛盾難認為重大瑕疵，辯護意旨以此稱證人黃重嘉之證述不可信，亦無理由。
⒍又證人張○崴固於警詢中證稱下手攻擊之7、8人係身著白
色衣服等語（見少連偵卷㈠第88頁正面），惟其原審審理中到庭作證稱：案發當時伊是站在釣蝦場花圃外圍馬路上觀望，看到現場人很多，很混亂，拿信號彈的人穿何顏色之衣服伊並不知道，警詢中所述意思是隱約有看到7、8個人是穿白色衣服，但可能有其他攻擊的人伊未看到等語（見原審
521號卷四第189頁正面至第190頁反面）。復參以衝進嘎嘎叫釣蝦場內攻擊告訴人者約10餘人，況證人黃重嘉於案發時係在嘎嘎叫釣蝦場內，證人黃重嘉於場內看見帶頭攻擊告訴人之人穿紅色衣服，與證人張○崴從場外觀望到攻擊的人群中有7、8人穿白色衣服，顯然均非窮盡描述所有在嘎嘎叫釣蝦場內攻擊告訴人之人之衣服顏色，渠等證述差異無非各證人所在位置、觀察角度不同所致，難認有何矛盾可言，辯護意旨主張證人張○崴偵查中證稱下手攻擊告訴人之人均穿白衣，也與證人黃重嘉所述不符，以此爭執證人黃重嘉所證有瑕疵，並不可採。
㈤被告己○○辯稱：伊與李宗霖過去嘎嘎叫釣蝦場時並沒有攜
帶任何器械，且到了釣蝦場外，係停在馬路的對面，沒有進入釣蝦場毆打告訴人云云。經查：
⒈證人李宗霖於104年5月7日原審審理中固證稱：案發當日
晚上，伊與己○○本○○○區○○路出發要去烏來，後來路上遇到一群人，有人打招呼說要去新店找人，伊以為是己○○之朋友，但其實伊不認識該人，己○○也沒有表示什麼，伊就順路跟著一起騎，到場後看到該處已經有20、30台機車，渠等停在嘎嘎叫釣蝦場對面貴族世家牛排館，正巧遇到乙○○也在該處，後來看到人衝進嘎嘎叫釣蝦場，己○○就說換人騎，趕快騎走了，渠等都未進入嘎嘎叫釣蝦場云云（見原審521號卷四第191頁正面至第195頁反面）。然證人李宗霖證稱二人本另有目的地，竟會中途忽然改跟著路上二人不確定是否認識、目的地與從事活動不明之車隊同行等節，不惟悖於情理，且核與其於100年9月10日警詢中原證稱：
案發當日渠等原要○○○區○○路找綽號「 芽芽 」之女子，由伊騎乘己○○名下之機車前往途中於○○區○○路遇到己○○之友人，在為20多人之機車車隊中，該男子問新店區有打架，約渠等同往，渠等遂隨隊伍前往嘎嘎叫釣蝦場，到場伊有下車進入釣蝦場，站立於門口，看到有5、6名持棍子、信號彈朝櫃檯男子攻擊，有看到有人丟擲信號彈時，就跑出釣蝦場，騎車搭載己○○先往秀朗橋，後轉往板橋、五股方向找朋友，現場除己○○外，未見其他認識的人等語（見少連偵卷㈠第9頁正面至第11頁正面），就原本之目的地為何，邀請渠等同往之人之身分，受邀請之情形，到場後有沒有見到其他認識的人，到場後李宗霖自己有無下車進釣蝦場以及看到場內情形等重要情節均迥不相同，其審理中所證無非迴護自己與被告己○○之詞，實難採認為有利被告己○○之認定。
⒉至證人張○崴於警詢中並未陳述與被告己○○有關之事項，
於原審審理中亦僅證稱：「（問：在你今天來作證之前，是否認識丙○○、丁○○、己○○及壬○○？）都不認識；（問：在100年9月9日嘎嘎叫釣蝦場的事件發生之前，是否有看過在庭的被告丙○○、丁○○、己○○？）沒有」等語（見原審521號卷四第190頁反面），此外更無其他與被告己○○有關之證述，辯護意旨稱證人張○崴曾證稱未見被告己○○在嘎嘎叫釣蝦場內等語，容有誤會。
㈥被告丁○○確有事實欄一、二所載，因受被告丙○○邀約後
，共同基於傷害之犯意，邀集被告壬○○到嘎嘎叫釣蝦場，自己並攜帶棍棒到場，被告壬○○亦共同基於傷害之犯意，騎乘機車附載被告丁○○前往釣蝦場，在外等候，並伺機出手支援進入釣蝦場內之其他共犯等事實，業據被告丁○○、壬○○於本院審理時坦承不諱（見本院514號卷三第99頁正面、第118頁反面），並據證人甲○○指述在卷，且有甲○○之診斷證明書附卷可稽，足見其等之任意性自白與事實相符。被告丁○○雖曾於原審否認犯罪，然其辯解並不可信，應以於本院審理時之自白始與事實一致。承上，可徵被告丁○○受被告丙○○邀約時，已知其等將前往嘎嘎叫釣蝦尋仇報復，仍基於共同傷害之犯意應允之，復邀集被告壬○○同往，被告壬○○由被告丁○○邀約前往嘎嘎叫釣蝦場時所述事由，以及在中和區集結時見聞多人聚集與發放武器之陣仗，已可知眾人前往嘎嘎叫釣蝦場係欲傷害他人，然其仍騎機車載丁○○同往，渠2人另由其他共犯進入釣蝦場內下手實施犯罪，顯見被告丁○○、壬○○與共犯丙○○、己○○、少年川○璿等人，具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
㈦至本案現場所扣得如附表所示之兇器，經DNA及指紋鑑定，
無與本案被告相符者，固有新北市政府警察局102年1月8日北警鑑字第1021025244號函暨所附102年1月4日北警鑑字第1021023802號鑑定書（見原審521號卷一第117頁正面至第119頁正面）、內政部警政署刑事警察局102年1月3日刑紋字第1020000156號鑑定書（見原審521號卷一第120頁正面）、新北市政府警察局新店分局102年4月10日新北警店分刑字第1024020091號函暨所附內政部警政署刑事警察局102年1月21日刑紋字第1020004781號鑑定書（見原審
521號卷一第151頁正面至第153頁正面）附卷可參，然此僅能證明附表所示之扣案物非本件被告4人等人所遺留，無從據之推論被告4人未為本案犯行。
㈧被告等人之犯意：
按殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。再按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參考）。復按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號判例意旨參照）。經查：
⒈嘎嘎叫釣蝦場內之被告丙○○、己○○：
⑴告訴人因被告等人之攻擊，受有顱內出血、頭骨骨折、左
前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口之傷害，業如前述，可認被告等除攻擊告訴人四肢之外，尚及於上半身胸部以及頭部等部位，且被告丙○○帶頭攻擊告訴人時，尚以臺語喊聲說「打給他死」等語。然本件起因，僅是青少年間校內衝突衍生之鬥毆尋釁，被告丙○○僅係少年之鄭○翔國中時認識之學長、少年李○鎧之朋友，少年鄭○翔、李○鎧因在校內與他人起衝突，二人乃邀集被告丙○○以及其他身分不詳之人與對方進行談判，談判完畢後，被告丙○○等人遭另一方常出沒於嘎嘎叫釣蝦場但身分不詳之人群攔截毆打，乃萌生報復之意，被告己○○則受輾轉受邀前往案發現場，尚難遽認其等前去釣蝦場時已萌生殺人犯意；又被告丙○○、己○○與告訴人素不相識，自無深仇大恨，衡情並無取人性命之必要，而被告丙○○縱有以臺語喊聲說「打給他死」等語，不能排除是現場人群眾多下，一時脫口而出之情緒用語，未必代表其行為之主觀真意，自難遽為案發當時被告丙○○、己○○等人於主觀上具有共同殺人故意之認定。
⑵觀之被告丙○○、己○○與少年川○璿及其他不詳身分之
人共約10餘人，分持棍（球）棒、西瓜刀、安全帽以及信號彈進入嘎嘎叫釣蝦場前，係為報復、教訓對方，彼等應僅具有共同傷害之犯意聯絡。然進入釣蝦場後，除持上開物品外，於攻擊時更有以場內椅子為之者，已如前述，審之上開器械分別為質地堅硬之金屬、木頭、塑膠製品或鋒利之刀刃，其對人之身體所構成之威脅自非徒手毆打可比擬，持之揮擊人之身體，非僅造成普通傷害而已，若揮擊頭部或手腳部分，實足以毀敗或嚴重減損言語、四肢之機能，此為一般社會通念眾所周知之事實，被告丙○○、己○○為智識正常之成年人，顯可知悉上情，猶在場內執意為之，其等實具有使人受重傷之不確定故意甚明。
⒉在嘎嘎叫釣蝦場外之被告丁○○、壬○○：
公訴意旨認被告丁○○、壬○○2人亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內下手毆打告訴人之犯行，無非以告訴人之指訴、證人黃重嘉於原審審理中之證述，以及證人即少年葉○怡、葉○哲之警詢陳述為論據。查被告丁○○及壬○○均主張證人葉○怡、葉○哲之警詢陳述均無證據能力（見本院514號卷三第
103頁正面、反面，本院2275號卷二第72頁），此部分因屬傳聞證據，復未符合傳聞例外之規定，故無證據能力，不得採為論罪科刑之依據。又證人黃重嘉於101年9月6日偵查中僅指認被告丙○○、己○○二人（見少連偵卷㈡第181頁正面），及至103年8月6日原審審理中，始指認被告丁○○及壬○○亦有進入嘎嘎叫釣蝦場毆打告訴人云云（見原審
521號卷三第200頁反面），此部分指證不一，自難採為不利於被告丁○○、壬○○之認定。另告訴人於原審審理時雖曾指訴被告丁○○、壬○○有進入嘎嘎叫釣蝦場，然其先前亦未曾為此部分之指證，此外復無其他佐證，故難憑此率認被告丁○○除、壬○○亦有實際進入釣蝦場內下手毆打告訴人，是以，此部分公訴意旨尚有未洽。因被告丁○○、壬○○二人既未進入嘎嘎叫釣蝦場動手攻擊告訴人，僅係知道為共犯丙○○的小弟同日遭人毆打之故，要前往嘎嘎叫釣蝦場找對方尋釁打架，而共同基於傷害之犯意，到場伺機出手支援，尚難認其與在場內之共犯丙○○等人，於事前均有計劃謀議要使告訴人重傷害之犯意聯絡。嗣因進入釣蝦場內之被告丙○○、己○○等人所實施之行為，超越原計畫之範圍，難認在釣蝦場外之被告丁○○、壬○○可以預見共犯丙○○等人對告訴人下手如此之重，此部分應可認僅有在場內之共犯丙○○等人超越共同傷害犯意聯絡，而提升為共同重傷之不確定故意，無法認定被告丁○○、壬○○二人有檢察官起訴之共同殺人故意，亦未可概以重傷之共同正犯論。公訴意旨所具證據不足以認定被告丁○○、壬○○有入嘎嘎叫釣蝦場內毆打告訴人，其認為被告丁○○、壬○○亦有共同殺人之不確定故意，容有誤會。
⒊被告丙○○、己○○上訴另主張：其若成立犯罪，僅係構成
刑法第283條之聚眾鬥毆罪云云。惟按刑法第283條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言。上訴人等與被告等雙方械鬥時，其參與鬥毆之人均係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合，最高法院著有28年上字第621號判例可資參照。查本件參與犯罪之人，於被告丙○○事前邀集時，已經約定而得以特定，部分先在案發當日晚間前往新北市○○區○○路某處廟口集結，另部分則自行前往嘎嘎叫釣蝦場，是隨後在釣蝦場前集合時，參與者亦無隨時可以增加之狀況，從而本案自與聚眾鬥毆之情形未合，此部分上訴主張，自無可憑採。㈨被告己○○及其辯護人上訴於本院，聲請傳喚證人乙○○，
欲證明被告己○○並未進入嘎嘎叫釣蝦場，僅在附近圍觀等情。觀之證人乙○○於本院105年10月12日審理時雖證稱：
案發當天我跟朋友要去烏來玩，經過嘎嘎叫釣蝦場，我有停留在附近的加油站加油，因為那條馬路的人很多，我就看了一下，有看到我認識的己○○站在釣蝦場外面的馬路中間，沒有看到他進入釣蝦場等語，但其同時亦證稱：我並沒有全程盯著己○○看（見本院514號卷二第99頁反面至第101頁反面），依證人乙○○所述，其僅能證明有目擊被告己○○站立於釣蝦場外之馬路上，然因其並未目睹案發經過，自無從證明被告己○○在場全程動向，其證言尚難執為有利於被告己○○之認定。被告丙○○、己○○及其等辯護人另均聲請傳喚證人川○璿，欲證明被告丙○○當天未穿著紅衣，並非下手傷害告訴人之人、被告己○○自始均未進入案發釣蝦場，實無可能動手毆打告訴人等情。稽之證人川○璿於本院
105年8月10日審理時結證之內容，對於案發當日之具體過程，不論是自己有無犯案或係在場有無見到被告丙○○、己○○等問題，均有所迴避，多陳稱：我不清楚，當時人很多，我不知道云云（見本院514號卷二第42頁正面至第45頁正面），因認其證詞並無從採為有利或不利於被告之認定。
㈩至被告丙○○及其辯護人於本院聲請傳喚證人庚○○，被告
丁○○及其辯護人於本院聲請傳喚證人戊○○，惟該2名證人經本院傳拘無著，無從加以調查；另被告丙○○之辯護人聲請傳喚證人周○翔鄭○翔、張○崴、丁○瑋、葉○怡、葉○哲，均經捨棄傳喚（周○翔部分，見本院514號卷二第
102頁正面審判筆錄，其餘見本院514號卷三第99頁正面審判筆錄）；被告己○○之辯護人聲請傳喚證人丁○○，亦經捨棄（見本院514號卷二第54-1頁反面之刑事準備二狀）；因本案事證已明，業如前述，上開證人均無調查之必要，附此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、己○○及渠等辯護
人前開所辯，均不足採，被告丁○○、壬○○於本院之自白核與事實相符，堪以採信，被告4人犯行洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告丙○○及己○○所為，均係犯刑法第278條第1項之
重傷罪；被告丁○○、壬○○所為，均係犯刑法第277條第
1項之傷害罪。公訴意旨認被告4人所為，均係犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，因基本社會事實同一，被告丙○○、己○○部分，爰依法變更起訴法條為重傷罪，被告丁○○、壬○○於鬥毆之初應只有普通傷害之犯意聯絡， 林廷翌 、己○○臨時起意為重傷犯行，並非被告丁○○、壬○○2人所能預料，起訴法條應予變更為傷害罪。被告丙○○、己○○與未滿18歲之少年川○璿以及多名身分不詳之人間，就上開重傷犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○（行為時未成年）、壬○○就就上開傷害犯行，亦與被告丙○○、 高泳昇 、未滿18歲之少年川○璿以及多名身分不詳之人間等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡刑之加重：
⒈按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100年11月
30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」（不生新舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法），雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年台上字第3805號判決要旨參照）。查被告丙○○及己○○於行為時為20歲以上之成年人，共犯川○璿於案發時則係少年， 有渠 等年籍資料在卷可參，被告丙○○、己○○與少年川○璿共同犯罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⒉被告己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地
方法院以100年度簡字第1781號判決判處有期徒刑5月確定，於100年6月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
⒊公訴意旨另認被告丁○○、壬○○係成年人，與少年共犯本
案，應依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑云云。惟查：
⑴被告丁○○係00年00月00日出生，有其年籍資料在卷可憑
，於本件100年9月9日案件時，非為成年人，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⑵按兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100年11月30
日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條，係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要件為必要，但至少仍需具有不確定故意，方有適用。查被告壬○○於本案行為時雖為20歲以上之成年人，然其僅單純受當時滿19歲而未滿20歲之丁○○邀約前往，業如上述，難認其可預見在場傷害告訴人之人包含前述少年川○璿等人，無以認定被告壬○○有與少年共同實施犯罪之故意，自無從以前開規定對被告壬○○加重其刑。
㈢至告訴代理人於本院審理時固表示：被告等與告訴人間無深
仇大恨，且被告等犯後深具悔意，與告訴人達成和解，告訴人亦原諒被告等，如鈞院認被告等確有犯罪，請鈞院審酌援引刑法第59條規定，減輕被告等之刑責，避免被告等再度入監服刑，受到不良的影響，反而對社會不利等情（見本院
514號卷三第119頁正面）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參考）。查本件被告等人動輒結夥尋釁，助漲社會囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言；再以被告所犯重傷罪之最輕法定本刑為有期徒刑5年，傷害罪之法定刑度為3年以下有期徒刑、拘役或
3萬元以下罰金，是於各該等法定刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，亦無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定。至本件被告與告訴人之關係及犯後態度等節，核屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。從而，告訴代理人此部分為被告有利之主張，實無可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告丙○○、己○○、丁○○、壬○○4人犯罪事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告丙○○、己○○2人所為，均係犯刑法第278條第1項之重傷罪，而非刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，業如前述，原判決就此部分認定事實及適用法律，容有違誤。又被告4人已與告訴人達成和解，賠償損害（詳後述），原判決未及審酌，亦有未合。
㈡檢察官上訴主張被告4人均共同涉犯刑法殺人未遂罪，請求
從重量刑云云，為無理由，被告丙○○、己○○上訴否認犯罪，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其等上訴亦均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告丙○○、己○○、丁○○、壬○○與告訴人甲○○素不相識，並無恩怨，被告丙○○僅因學弟鄭○翔與他人校園糾紛，即糾集共犯，並出面帶領眾人，被告己○○、丁○○、壬○○則僅因朋友邀約，即基於共同傷害之犯意到場，推由被告丙○○、己○○持西瓜刀進入釣蝦場實施犯罪，彼2人在釣蝦場內提昇為重傷犯意，並共同與少年遂行重傷行為，被告丁○○則係轉邀其他人，自己並持球棒到場，被告壬○○騎乘機車附載丁○○前往，渠2人僅負責在外等候支應，而未直接進入釣蝦場下手，彼等犯罪之動機、目的、手段等均不可取，惟各人參與犯罪之情節、角色、涉入深淺等分工程度各有不同；被告等人所為，造成告訴人傷害及重傷之結果，業如上述，且告訴人為80年次，案發時年紀甚輕，正值邁向大好前途之際，卻因本案身心受創，傷害不可謂不大；被告壬○○犯後始終坦承傷害犯行，被告丁○○於本院亦知坦認傷害犯罪，被告丙○○、己○○雖於訴訟程序中推諉卸責，然被告等人事後均已與告訴人達成和解、調解，賠償損害，情形如下：被告丙○○賠償90萬元（見本院514號卷二第215頁至第216頁，臺北地院民事庭105年度訴字第3756號106年2月24日和解筆錄影本），被告己○○賠償70萬元（見本院514號卷二第54之3頁，臺北地院105年度他調字第90號105年6月21日調解筆錄影本），被告丁○○賠償70萬元（見本院514號卷二第53頁正面、反面，臺北地院105年度他調字第90號105年8月16日調解筆錄），被告壬○○賠償12萬元（見本院2275號卷一第438頁至第439頁，本院民事庭106年度上易字第614號107年1月31日和解筆錄影本），告訴人於本院審理時表示其與被告等人均已達成和解，賠償損害，被告等人之後都有常常關心其傷勢復原情形，犯後態度友善、良好，希望對被告從輕量刑等語；兼衡被告丙○○國中畢業，目前在食品工廠擔任師傅，月入約
3萬元，未婚，無子女，與父母同住，被告丁○○高中畢業，目前服役中，未婚，無子女，與父母兄姐同住，被告己○○高中肄業，目前擔任房屋仲介，月入約3萬5,000元至5萬元，未婚，無子女，與母親同住，被告壬○○高中肄業，之前從事餐飲業，目前另案執行中，離婚，育有1名小孩，由其父母照顧中等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項至第5項所示之刑，併就被告丁○○、壬○○部分，均諭知易科罰金之折算標準。
六、被告丙○○、丁○○上訴請求宣告緩刑云云（見本院514號卷三第120頁反面）。惟查：
㈠按刑法第74條第1項係規定：受2年以下有期徒刑、拘役或
罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。因被告丙○○之宣告刑為有期徒刑6年，並不合於緩刑要件，被告之辯護人此部分主張，自無足採。
㈡被告丁○○雖然坦承本案犯行，知所悔悟，且與告訴人達成
和解，犯後態度難謂不佳。然被告所為，破壞社會安寧秩序，造成告訴人傷勢甚為嚴重，應予非難，因認仍有對之執行刑罰之必要。從而，被告丁○○上訴請求宣告緩刑云云，為無理由。
七、扣案如附表編號1至5所示之物，均係被告等人之共犯攜往嘎嘎叫釣蝦場而供本案犯罪所用之物，於逃離時不慎遺留在現場等情，業據證人黃重嘉於警詢中陳述甚詳（見少連偵卷㈠第128頁反面至第129頁正面），依共犯責任共通原則，爰依裁判時之刑法第38條第1項第2款規定，於本案被告4人之主文項下分別宣告沒收。至於其餘本案犯罪所用之棍棒、西瓜刀等物，既未扣案，且無證據足以證明尚存在，未免將來執行之困難，故未諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第28條、第278條第1項、第277條第
1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧姿如提起公訴，檢察官王如玉提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官陳明偉法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、己○○部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國107年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：（證物清單見原審521號卷一第90頁）
┌──┬────────┬──────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼────────┼──────┤│1│斷裂木棒│貳支│├──┼────────┼──────┤│2│安全帽外殼│貳頂│├──┼────────┼──────┤│3│安全帽面罩│壹個│├──┼────────┼──────┤│4│安全帽前罩緣│壹個│├──┼────────┼──────┤│5│燃燒過信號彈│壹個│└──┴────────┴──────┘