裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第477號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳松熙選任辯護人陳澤嘉律師
簡大翔律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2481號），本院判決如下：
主文陳松熙犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、陳松熙明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所規定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國
103年5月5日下午6時30分許，在嘉義縣太保市○○里○○○○00號之21（5樓之2）租屋處內，無償轉讓足供1次施用份量之甲基安非他命予其同居女友 閻芳 施用1次（閻芳所犯施用第二級毒品罪部分，經送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第481號為不起訴處分確定）。嗣於103年5月5日晚間7時20分許，陳松熙在嘉義縣太保市○○里○○○○00號之6樓下，欲至該樓2樓之6與 林正棟 進行毒品交易之際（陳松熙涉犯販賣毒品罪嫌部分，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以另案提起公訴，由本院104年度訴字第229號審理中），為警當場查獲，乃循線追查，經閻芳於警詢時供出上情，並於同日18時25分許，經警徵得閻芳同意採尿送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人閻芳於檢察官依法訊問並命具結之證詞（
103年10月22日），本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，應有證據能力。而本件辯護人以證人閻芳在103年5月6日偵查中未經具結之證述屬於傳聞證據，認無證據能力，經查本件證人閻芳在上開期日係以施用毒品之被告身分出庭，未經具結，屬被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等規定之適用，應認無證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告陳松熙於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見103年度偵字第3313號卷〈影卷〉-下稱偵卷㈠，第52、60頁；本院104年度訴字第477卷，下稱本院卷，第81、118頁），核與證人閻芳於偵查中具結證述之情節大致相符（見偵卷㈠第67頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙附卷可佐（見104年度偵字第2481號卷-下稱偵卷㈡，第13-14頁）。且被告於上揭時間為警查獲後，經警在其身著衣物及位於嘉義縣太保市○○里000000000號5樓之2住處內，共扣得白色結晶4包（毛重約1.72公克，由檢察官以另案聲請宣告沒收銷燬之），經送鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清單及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可稽（見警卷第21-31頁；偵卷㈠第35-36頁），益徵被告確實持有甲基安非他命，並轉讓甲基安非他命予證人閻芳施用之情。
㈡按所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為，則均該當於「轉讓」之行為態樣（最高法院99年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告縱將禁藥甲基安非他命置於桌上，任由證人閻芳自行拿取施用，而移轉該等禁藥甲基安非他命之所有權予證人閻芳，並據被告供承不諱（見偵卷㈠第52、60頁；本院卷第125頁），與證人閻芳於偵查中證稱之內容互核相符（見偵卷㈠第67-68頁），是被告上開行為自屬「轉讓」，要屬無疑。
㈢綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，均堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照），且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院102年度台上字第4893號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告轉讓甲基安非他命予證人閻芳施用，其份量僅足供
1次施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⒉被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上
一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，應併敘明。是以，被告轉讓禁藥犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第
8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑。
㈡至刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。次按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告所犯違反藥事法轉讓禁藥之犯行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，本無情輕法重之情形。綜觀被告所犯情狀，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境，而得認堪予憫恕之情事，且被告前已有違反麻醉藥品管理條例等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，詎仍不知毒品危害健康之嚴重性，仍轉讓禁藥給證人閻芳，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，基於同居女友情誼轉讓毒品之犯罪動機，足以使轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，又被告前有違反麻醉藥品管理條例等刑事前案紀錄（於本案未構成累犯），有前揭被告前案紀錄表1份在卷可查，並衡以其轉讓毒品之數量，高職畢業（警詢筆錄誤繕為高中肄業）之智識程度，自述小康之家庭經濟狀況，職業工（房屋修改），已婚，有3名小孩，現在平日與妻小、父親一起同住生活之生活情狀（見警卷第1頁「受詢問人」欄；本院卷第25、125頁），犯後坦承不諱，其轉讓行為對於證人閻芳所造成之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣至本院宣告之主刑為有期徒刑6月，依刑法第41條第3項規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。
㈤又緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有足信無再犯之虞，且可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。而毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大社會問題，常令人傾家蕩產、家破人亡、妻離子散，參以被告並非初次接觸毒品，有前揭被告前案紀錄表在卷可稽，且為警查獲時，所搜索扣押之毒品及施用毒品器具非少（由檢察官另案處理），益徵其行為非端。稽以本案事證資料，全盤綜合考量後，足認緩刑之宣告尚不足以遏止其犯罪之行為，依客觀情形觀察，實難認足信其無再犯之虞，並可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，本院認有執行刑罰之必要，爰不為緩刑之諭知，被告之選任辯護人請求為緩刑之諭知，應無理由。
三、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另略以：被告陳松熙明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於
103年3月間某不詳時間及同年5月5日（不含上開認定有罪之103年5月5日該次）之間，在嘉義縣太保市○○里○○○○00號之21（5樓之2）租屋處，以每月2次之頻率，無償轉讓第2級毒品甲基安非他命即禁藥予閻芳施用，因認被告此部分所為亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢檢察官認被告成立上揭犯行，無非係以證人閻芳於偵查中之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何於前揭時間、地點轉讓禁藥予證人之犯行，辯稱：伊沒有於該等時間、地點轉讓甲基安非他命給閻芳等語。經查，除前揭證人閻芳上開偵查中之證述外，檢察官所指上開被告各該轉讓犯行，並無敘明具體明確或可得特定之犯罪時間，且證人閻芳於本院審理期日前，業經出境而無從再行傳喚確認，有入出境資訊連結作業資料1份附卷可稽（見本院卷第135頁）。此外，別無其他積極證據證明被告確實有於前揭時間、地點，轉讓甲基安非他命予證人閻芳，是依上揭證據及卷附資料，尚無法證明被告亦另涉有上開認定有罪部分以外之轉讓禁藥罪嫌，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足，本於罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，為包括之一行為予以評價，應以接續犯論以一罪，屬於實質上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國104年9月23日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官林正雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國104年9月23日附錄法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。