裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第870號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第870號上訴人即被告 陳松熙 選任辯護人 陳澤嘉 律師
簡大翔 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第477號中華民國104年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第2481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳松熙明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所規定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國
103年5月5日下午6時30分許，在嘉義縣○○市○○里○○○○00號之00（0樓之0）租屋處內，無償轉讓足供1次施用份量之甲基安非他命予其同居女友 閻芳 施用1次（閻芳所犯施用第二級毒品罪部分，經送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第481號為不起訴處分確定）。嗣於103年5月5日晚間7時20分許，陳松熙在嘉義縣○○市○○里○○○○00號之0樓下，欲至該樓0樓之0與 林正棟 進行毒品交易之際（陳松熙涉犯販賣毒品罪嫌部分，經檢察官另案提起公訴，已經原審法院以104年度訴字第229號判決無罪確定），為警當場查獲，乃循線追查，經閻芳於警詢時供出上情，並於同日晚間10時40分許，經警徵得閻芳同意採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、上訴範圍部分按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具有實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分原則，就其中一部分上訴之效力及於全部而言。且起訴之犯罪事實，究屬為可分之裁判數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴事實如有主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罪數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪理由於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。又後者之情形，法院既認該有罪、無罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間並不發生上揭所謂上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於不另為諭知無罪部分之犯罪事實。本件檢察官起訴書記載其認被告陳松熙於103年3月間某不詳時間至同年5月5日（不含本件認定有罪之103年
5月5日該次）之間，以每月2次之頻率，無償轉讓甲基安非他命予閻芳施用，因認被告數次轉讓毒品行為為接續犯之數個舉動，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，原審依卷內證據認定，認除有罪部分外，其餘部分僅以證人閻芳證言為其唯一證據，並無其他補強證據證明被告確有起訴書所載轉讓甲基安非他命予證人閻芳之犯行，因認就其餘部分轉讓禁藥罪嫌，應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認其餘部分與有罪部分應以接續犯論以一罪，屬實質上一罪，就此部分爰不另為無罪諭知云云，固非無見。惟依起訴意旨所載，既係自103年3月間某日至同年5月5日間，以每月2次頻率轉讓甲基安非他命，依一般社會觀念，難認係基於一個轉讓禁藥之犯意接續為之，非屬接續犯，應為數罪，既乏證據證明此部分犯行，原應就此部分於主文另為無罪之諭知，原審誤認為接續犯，而於理由欄敘明不另為無罪之諭知，固與上述說明不合，但要為原判決關於該部分判決格式正確與否之問題，茲被告僅其中有罪部分提起上訴，揆諸首揭說明，其上訴效力並不及於不另為無罪部分之犯罪事實。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決所引之證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程式中均表示同意列為證據（本院卷第93-96頁），且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程式上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳松熙，對於上揭事實坦承不諱，核與證人閻芳於偵查中證述情節大致相符（臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第3313號卷，下稱偵卷㈠，第67頁），而證人閻芳為警查獲時所採集尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命類陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙附卷可佐（臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第2481號卷，下稱偵卷㈡，第13-14頁），可見證人閻芳指證被告轉讓之事實，即屬有據，應可採信。且被告於上揭時間為警查獲後，經警在其身著衣物及位於嘉義縣○○市○○里000000000號0樓之0住處內，共扣得白色結晶4包（毛重約1.72公克，由檢察官以另案聲請宣告沒收銷燬之），經送鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清單及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可稽（警卷第21-31頁；偵卷㈠第35-36頁）。綜上，被告轉讓甲基安非他命予證人閻芳施用之事實，堪以認定。
二、綜上所述，被告自白已有各該補強證據足以擔何與事實相符，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布修正，同年月4日生效施行。依修正前(93年4月21日)藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為：「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項規定之法定本刑為：「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高，經比較新、舊法結果，修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命類」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命類而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而被告行為時，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，揆諸重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1268號判決參照），且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院102年度台上字第4983號判決參照）。經查：
⒈本件被告轉讓甲基安非他命予證人閻芳施用，其份量僅足供
1次施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，揆諸上開法規競合時重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。
⒉被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，為轉讓甲基安他命行
為之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，合應敘明。是以，被告轉讓禁藥犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，基於適用法律應整體性適用不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑。
㈢、原審以被告罪證明確，因而適用修正前藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，基於同居女友情誼轉讓毒品之犯罪動機，足以使轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，又被告前有違反麻醉藥品管理條例之前案紀錄（於本案未構成累犯），並衡以其轉讓毒品之數量，高職畢業之智識程度，自述小康之家庭經濟狀況，職業工（房屋修改），已婚，有3名小孩，平日與妻小、父親一起同住生活之生活情狀，犯後坦承不諱，其轉讓行為對於證人閻芳所造成之危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並敘明被告以毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大社會問題，常令人傾家蕩產、家破人亡、妻離子散，參以被告並非初次接觸毒品，有前揭被告前案紀錄表在卷可稽，且為警查獲時，所搜索扣押之毒品及施用毒品器具非少，亦如前述，益徵其行為非端，所搜索扣押之毒品及施用毒品器具非少（由檢察官另案處理），參酌本案相關事證資料，綜合考量後，緩刑之宣告尚不足以遏止其犯罪之行為，依客觀情形觀察，亦難認信無再犯之虞，並可認為無暫不執行刑罰為適當之情形，因而認有執行刑罰之必要，不為緩刑之諭知，核其認事用法尚無違誤，量刑亦稱允洽，應予維持。
㈣、上訴意旨雖以：原審未適用刑法第74條予以緩刑宣告，實有違誤云云。被告辯護人為被告辯護，被告轉讓毒品之次數僅一次，犯罪情節輕微，犯後態度良好，而就另案於一審判決無罪，顯見被告之行為尚非不端，信無再犯之虞。又被告麻藥前科係年少輕狂所為，且被告並無累犯情事，家中尚需被告收入以維持家庭生活所需，因而求為緩刑之諭知云云。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有足信無再犯之虞，且可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。經查，本件被告並非初犯，被告收入又不定，是其配偶既有穩定收入2萬餘元，加上政府中低收入戶補助，尚堪家庭經濟所需，難認被告入監服刑致家庭經濟陷入困境，況被告經警查獲時，同時查獲甲基安非他命4包(毛重約1.72公克)及吸食器、敘削吸管、玻璃球等，已如前述，是其行為非端，綜合考量後，依客觀觀察，難認信無再犯之虞，並可認為無暫不執行刑罰為適當之情形，有執行刑罰之必要，揆諸上開說明，不宜為緩刑之諭知，是被告上訴為無理由，應予駁回。至轉讓毒品僅有1次，犯罪情輕微情事，僅可為刑法第57條量刑之標準，辯護人執為緩刑之事由，容有誤會。又被告行為後，藥事法第83條第1項業已修正，修正後之法定本刑為：「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高，業於000年00月0日生效施行。依刑法第2條第1項前段規定，自以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，而應適用被告行為時即93年4月21日修正之藥事法第83條第1項之規定，原審未及就新舊法比較，但此對於論罪科刑結果不生影響，此部分應予補充之，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國104年12月24日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國104年12月24日附錄：本案論罪科刑法條條正前（93年4月21日）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。