裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第16號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第16號上訴人甲○○原名 尤泓棋 .上訴人丁○○原名 黃維德 .被上訴人乙○○訴訟代理人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年11月30日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1861號第一審判決提起上訴，本院於99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
台灣高雄地方法院民國九十七年度司執字第一一八六三九號清償票款強制執行事件，就上訴人所有如附表所示土地及建物所為之強制執行程序，於超逾新台幣貳佰肆拾伍萬玖仟元，及自民國九十五年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人以台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度票字第1435號裁定暨確定證明書為執行名義，聲請高雄地院對伊等所有之財產強制執行，經高雄地院以97年度司執字第118639號（下稱系爭強制執行事件）受理在案，並已查封伊等所有如附表所示之房地（下合稱系爭房地）。惟伊等係訴外人 高暉 電子工業股份有限公司（下稱高暉公司）員工，因高暉公司需款週轉，伊等始於95年3月20日與高暉公司負責人 彭心如 共同出面向被上訴人借貸2,500,000元（下稱系爭借款），並與彭心如共同簽立發票日95年3月20日、到期日同年4月19日、面額2,500,000元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，且分別提供如附表所示系爭房地共同設定最高限額2,500,000元之抵押權與被上訴人以供擔保。 嗣彭心如 代理高暉公司與被上訴人於95年6月13日簽立清償協議書（下稱系爭協議書），並交付現金350,00
0元及面額合計7,750,000元之支票8張予被上訴人，其後上開支票中已有4張兌現，面額合計2,500,000元，併同前述已交付予被上訴人之現金350,000元，合計為2,850,000元，故系爭借款2,500,000元已全數清償。此外，被上訴人就系爭借款收取之利息過高，涉嫌重利，伊等已提起刑事告訴，故伊等負擔之債務金額尚非明確，被上訴人應不得查封系爭房地。爰依強制執行法第14條規定，聲明請求：系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：高暉公司先前於95年2月16日向伊借款1,500,000元，於95年3月10日以借新還舊之方式，又向伊借款5,000,000元，伊並將抵償1,500,000元後之餘額3,500,00
0元匯入高暉公司帳戶，而後上訴人始與彭心如再共同向伊借貸系爭2,500,000元；伊與高暉公司雖就上述3筆債權債務簽立系爭協議書，並受領高暉公司所交付之現金350,000元及面額合計7,750,000元之支票8張，然其中僅面額合計2,500,000元之支票4紙獲兌現，系爭借款並未獲清償等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭強制執行事件就上訴人所有如附表所示系爭房地之執行程序應予撤銷。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人以高雄地院97年度票字第1435號裁定暨確定證明書
為執行名義，聲請高雄地院對上訴人所有之財產強制執行，執行債權額為本金2,500,000元及自95年4月19日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，經高雄地院以97年度司執字第118639號（即系爭強制執行事件）受理在案，並已查封上訴人所有之爭房地。
㈡上訴人2人係高暉公司員工，與訴外人即高暉公司負責人彭
心如於95年3月20日共同向被上訴人借貸2,500,000元，雙方約定借款期間為1個月，應於同年4月19日清償，利息為41,000元；上訴人2人、彭心如並共同簽發發票日95年3月20日、到期日同年4月19日、面額2,500,000元之本票1紙（即系爭本票）交付被上訴人。被上訴人 嗣執 系爭本票聲請裁定強制執行獲准並告確定（即系爭強制執行事件之執行名義）。
㈢上訴人2人分別提供如附表所示系爭房地，共同為被上訴人
設定最高限額2,500,000元、存續期間自95年3月20日起至同年4月19日之抵押權；嗣於96年2月14日變更存續期間為自96年2月14日起至同年4月13日止。
㈣被上訴人於95年3月20日將2,425,000元滙入高暉公司設於
台灣中小企業銀行苓雅分行、帳號00000000000號帳戶。上述金額係系爭借款2,500,000元扣除利息41,000元、居間人報酬34,000元。
㈤被上訴人與高暉公司於95年6月13日簽署系爭協議書，高暉
公司並交付現金350,000元及面額合計7,750,000元之張支票8張予被上訴人。上開8張支票已兌現4張，金額合計2,500,000元；其餘4張面額合計5,250,000元迄未兌現。
六、兩造爭執事項：系爭借款是否已清償？被上訴人得於何債權本金及利息範圍內，對上訴人之財產強制執行？上訴人主張高暉公司迄今已償還2,850,000元（現金350,00
0元及已兌現票款2,500,000元）予被上訴人，故系爭借款2,500,000元已全數清償等情，為被上訴人所否認。經查：
㈠按債之清償，得由第三人為之；第三人之清償，債務人有異
議時，債權人得拒絕其清償，此為民法第311條第1、2項前段所明定。申言之，苟債務人對第三人清償債務無異議時，債之清償由第三人為之，係為法之所許。查，系爭借款係上訴人2人與彭心如共同向被上訴人借貸，而系爭協議書係高暉公司與被上訴人所簽立等情，俱為兩造所不爭。而由上訴人於本訴中主張高暉公司已給付2,850,000元予被上訴人、系爭借款已清償完畢等情以觀，顯見上訴人對於由第三人高暉公司清償系爭借款，並無異議，依前揭說明，本院自得就系爭協議書內容及高暉公司清償之金額，論究系爭借款是否清償完畢，合先敘明。
㈡次者，系爭協議書所載債務本金及利息之金額共計為8,100,
000元，此有系爭協議書影本1紙附卷可稽（原審卷第40頁）；且高暉公司交付現金350,000元及面額合計7,750,000元之支票8張與被上訴人，總計即為8,100,000（350,000+7,750,000=8,100,000），亦為兩造所不爭。又證人即代理被上訴人簽署系爭協議書之代書丙○○於本院結證稱： 伊有 為被上訴人處理高暉公司的借貸事宜，系爭協議書係高暉公司擬定，由伊代理被上訴人與高暉公司協議，協議內容包含
3筆借款，除系爭借款2,500,000元外，還有1筆1,500,00
0元、1筆5,000,000元的借款，而5,000,000元當中有還掉前述1,500,000元，故協議書之借款本金共計為7,500,00
0元等語（本院卷第63頁背面、第64頁背面）。職是，足見高暉公司並非僅就系爭借款與被上訴人協議或還款，則本件所應探究者為，高暉公司清償之2,850,000元有無抵充系爭借款？如有，抵充之金額及系爭借款之債務餘額為何？㈢按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。又清償人不為前條之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償日者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。此為同法第322條第1項第1、2款所明定。查，證人丙○○證稱：上述3筆借款是先借1,500,000元，再借5,000,000元，之後再借系爭借款2,500,000元；1,500,000元應該是95年1、2月間借的，5,000,000元應該是同年2、3月借的，清償期大概都是借款後
1、2個月；雙方並無約定支票兌現後應先償還哪一筆借款等語綦詳（本院卷第64頁背面、第65頁正、背面）。基此，足認系爭協議書內係包含尚未清償之2筆借款即1筆5,000,
000元及系爭借款（首先借貸之1,500,000借款已由5,000,
000元內先予扣抵）；且高暉公司於簽立協議書時並未指定其給付之現金或支票應抵充上述2筆債務中之何筆債務。揆之前揭說明，高暉公司清償之2,850,000元自應依民法第32
2條所定之順序予以抵充。㈣而依證人丙○○所述，上開5,000,000元之借款係於95年2
、3月間借貸，清償期係於1、2個月後，亦即該筆借款應於95年3月至5月間屆至清償期；系爭借款之清償期係95年
4月19日，系爭協議書係同年6月13日所簽立，均為兩造所不爭，是以，此2筆債務於高暉公司依系爭協議書陸續清償2,850,000元時，均已屆清償期。而上述5,000,000元債務係以彭心如所有坐落高雄市○○路房地及訴外人 蘇庚癸 所有坐落台南縣（市）之土地設定抵押以供擔保，此觀系爭協議書可知（見原審卷第40頁），並經證人丙○○於本院證述明確（本院卷第64頁背面、第65頁）；系爭借款則係以上訴人
2人所有之系爭房地設定抵押供作擔保；且上述抵押權設定事宜均係由證人丙○○辦理，衡情此2筆借款之擔保亦大致相當，並無何者明顯較少。再者，上述5,000,000元與系爭借款均同屬金錢借貸，且系爭協議書並未就此2筆借款之利息予以分列，而係混合併計，衡情高暉公司就此2筆借款因清償而獲致之利益亦無太大差異。從而，高暉公司所清償之2,850,000元，應以先到期之債務即上述5,000,000元，儘先抵充。而經此抵充，上開5,000,000借款之本金尚不足全額受償，自無餘額抵充系爭借款，則系爭借款係全未受償甚明。
㈤至上訴人另稱：被上訴人就系爭借款收取之利息過高，涉嫌
重利，伊等負擔之債務金額尚非明確云云。惟高暉公司事後所清償之2,850,000元並未抵充及於系爭借款，已如前述，則被上訴人就系爭借款除預扣之41,000元外，並未另為收取其他利息，自無構成超收逾越法定最高利率利息之餘地。是上訴人本部分主張亦顯無足取。
㈥據上，堪認高暉公司給付被上訴人之2,850,000元，並無抵
充系爭借款，系爭借款全未獲償。惟按，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。而系爭借款之本金固經兩造約定為2,500,000元，惟被上訴人已先預扣1個月之利息41,000元，實際僅交付2,459,000元予上訴人（至居間人報酬34,000元係兩造約由上訴人負擔，並由被上訴人逕自借貸金額內扣除、轉交居間人，此居間報酬仍應計入借貸金額內），則被上訴人就系爭借款之本息僅得於本金2,459,000元之範圍內對上訴人行使請求權，逾此範圍之本息請求（即41,000元之本息），於法即有未合。
七、綜合前述，本件上訴人主張系爭借款業已清償完畢，為無可採。惟被上訴人實際僅交付借款2,459,000元予上訴人，其於系爭強制執行事件就超逾該本金金額及利息所為強制執行之聲請，不應准許。從而，上訴人本於強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭強制執行事件就如附表所示系爭房地之執行程序，於債權本金41,000元及自95年4月19日起至清償日止按年息6%計算之利息部分，係屬有據，應予准許；其逾此範圍之請求，非屬正當，應予駁回。原審就上開准許部分，駁回上訴人之請求，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應駁回部分，原判決於法並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官林健彥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月30日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─────┬───────────────────┐│所有權人│房地標示│├─────┼───────────────────┤│甲○○│⑴鳳山市○○○段○○○○○○○號土地│││⑵鳳山市○○○段1210建號房屋│││(門牌號碼：鳳山市○○街○○巷○號)│├─────┼───────────────────┤│丁○○│⑴鳳山市○○段8-4、8-6地號土地│││⑵鳳山市○○段381建號房屋│││(門牌號碼：鳳山市○○街○○○巷○號)│└─────┴───────────────────┘