裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國92年10月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第七一九號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭忠生右上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二五號中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜、恐嚇及定執行刑部分撤銷。
乙○○以加害生命之事恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑柒月。又意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經原審於民國（下同）八十三年九月二十九日，以八十三年度易字第一二二二號，判處有期徒刑五月，緩刑三年，於八十三年十月二十七日判決確定，嗣經撤銷緩刑，於八十五年六月十七日入監服刑，於八十六年四月十一日執行完畢。猶未知悔改，竟意圖為自己不法所有，攜帶玩具塑膠手槍一枝（未據扣案）於八十九年十月二十三日凌晨四時許，侵入雲林縣斗六市○○路○○○號美豐傢俱行二樓住宅，於遭遇屋主甲○○及其配偶 莊滿足 時，基於強盜之犯意，竟以該手槍抵住莊滿足之頭部太陽穴，並喝令甲○○交出財物，以此強暴方法致使甲○○及莊滿足不能抗拒，強取財物共約新臺幣（下同）六千多元及項鍊、假戒子各一只。又乙○○強取上開財物得手後離開前，又臨時起意，以加害生命之事，向甲○○及莊滿足恐嚇稱：不准報警，否則再找人持槍報復等語，使甲○○及莊滿足心生畏懼，致生危害於安全。
二、另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於同年十一月一日晚十一時許，在雲林縣斗六市○○路中華大樓十樓，，以揭露 謝呈蚊 之隱私，恐嚇丙○○本人交付財物，致使丙○○心生畏懼，當場交付二千元，並命到斗六市第一商業銀行提款機提領一萬九千元，全部交予乙○○，乙○○得手後在斗六市雲林國中後方巷道下車離開前，取走丙○○所有之行動電話手機一支及身分證、駕駛執照等證件，並揚言再與丙○○聯絡後離開。復於同年月三日下午三時三十分許，以電話聯絡丙○○，佯稱要返還手機、文件，並且約在斗六市溝壩里糖廠冰店前見面，丙○○依約駕車扺達該地後，改由乙○○駕駛，丙○○坐在前面乘客座上，隨後乙○○將車開往雲林縣古坑鄉華山一帶繞駛，並在車上以前述方法，恐嚇丙○○交付二萬元，丙○○不得已以行動電話聯絡其配偶 謝柯明旨 ，要求為他給付二萬元付給乙○○，其後謝柯明旨告知先給付一萬元，並約在斗六市○○街○○○巷○○號交付，乙○○即以行動電話聯絡不知情之計程車司機 林志成 （另由檢察官不起訴處分）前往取款，等到林志成取得該一萬元後，乙○○更要求丙○○再給付一萬元，於是丙○○又以行動電話聯絡謝柯明旨再給付一萬元，謝柯明旨一方面準備一萬元，約定在斗六市○○街○○○巷○○號交付，一方面報警處理，嗣於同日十七時六分許，林志成依照乙○○交代前往上址取款時，為埋伏員警當場查獲，其後警察在林志成協助下，於同日十七時三十分許，在雲林縣斗六市○○里○○路廟旁，當場查獲乙○○，並取回共二萬一千八百元、手機一支，發還予丙○○、謝柯明旨。
三、案經甲○○、謝柯明旨訴由雲林縣警察局刑警隊移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○於原審坦承 渠有 拿被害人丙○○之二千元、二萬一千元、手機等情，惟否認犯罪，辯稱：甲○○部分伊無恐嚇，亦無搶錢，是刑警隊栽贓；另丙○○部分是他要拿錢出來解決他外遇的事情，叫伊等不要張揚云云。
二、惟查：
（一）右揭事實關於強盜、恐嚇甲○○及莊滿足部分，業據被告迭於偵查中坦承不諱，供承渠與案外人 董玉山 （業經檢察官不起訴處分）到美豐傢俱行，後來他上二樓被老闆（指甲○○）遇到，董玉山聽到了就先跑了，於是他便舉起案外人 莊仁偉 （業經檢察官不起訴處分）給的塑膠槍叫甲○○他們不要動，問他們有沒有錢，他們就先給了三千多元，後來又到房間拿了三千多元，共六千多元，還有一些項鍊、假戒指，臨走前有叫他們不要報警，若報警會找朋友拿槍找他們，槍在莊仁偉那裡等語（見偵查卷第二十頁正、反面、第四八頁正、反面、第一０七頁正、反面）。核與告訴人甲○○及被害人莊滿足於警訊及偵查中指訴情節相符，事證已明。
（二）又被告既在偵查中已經供認以玩具槍裝作真槍，押住甲○○夫婦，然後強盜甲○○夫婦財物共六千多元及項鍊、假戒指，而甲○○於偵查中、原審審理及本院調查時也一致指認被告就是強盜的歹徒，並且指述被強盜財物約六千多元及項鍊、假戒子各一只等情並無冤枉被告（見原審卷第六七頁至七一頁）。被告供認甚詳，甲○○也指證歷歷，因此被告即是強盜甲○○夫婦財物之歹徒，毫無疑問。被告於本院一味抗辯其警訊之自白，是在員警刑求下所製作云云，又於原審辯稱：警訊時遭到刑求，在偵查中之所以會承認強盜甲○○夫婦財物，是因為怕被員警提訊後刑求，才不得已承認云云，均無非事後畏罪卸責之詞，不足採取。且被告遭警方如何刑求亦未據舉證以實其說，不足採信。
（三）又被告於偵查中一再供稱強盜甲○○之槍枝為玩具塑膠槍、假槍等語，不具殺傷力，且該槍枝並未扣案，無法查考。又縱依被告所供警方循線查獲送請鑑驗案外人莊仁偉之槍枝零組件、改造轉輪手槍，認係塑膠玩具手槍改造，無法擊發，亦均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書八十九年十一月十五日刑鑑字第一七四六號附卷可稽（見偵查卷第八六頁、警訊卷一第四二頁），是被告之供述，渠所持該槍枝為玩具槍、假槍，不具殺傷力，應無疑義。被害人因被告（持）假槍犯案為避免被殺而不敢抗拒，一般人一時間實在無法分辨槍枝之真假，固為避免。而陷於不能抗拒之程度。又塑膠玩具假槍在客觀上並非銳利之器物（如木棍），應非可供兇器使用，故難認其即為兇器，合併說明。綜上所述，被告關於強盜甲○○夫婦財物部分，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
（四）被告關於向丙○○恐嚇取財部分：
１、右揭事實關於被害人丙○○連續遭恐嚇取財部分，業據被告於警、偵訊中坦承有於時、地，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以玩具假手槍指著丙○○逼問，以揭露謝呈蚊之隱私，恐嚇丙○○本人交付財物，向丙○○強索二千元、手機一支、身分證、駕駛執照等物，又再取得丙○○自雲林縣斗六市第一商業銀行提款機所提領之一萬九千元，合計二萬一千元，嗣於同年月三日下午三時三十分許，承前恐嚇取財之犯意，以電話聯絡邀約丙○○在斗六市溝壩里糖廠冰店附近碰面，並由被告駕駛丙○○所有自用小客車，在雲林縣古坑鄉華山一帶繞駛，期間在車上被告要求丙○○交付二萬元，丙○○乃以行動電話聯絡其配偶謝柯明旨，要求給付二萬元，謝柯明旨準備一萬元後，約在斗六市○○街○○○巷○○號，交付予被告所指定之計程車司機林志成，其後雙方再約定於上址交付另一萬元時，即為警查獲（見警訊卷一第六頁背面、第七頁、偵查卷第一０八頁正、反面），且有事前不知情之證人即計程車司機林志成在警、偵訊中之證述相符，可資佐證（見警訊卷第二十頁、第二一頁、偵查卷第二三頁、第一０六頁、第一一一頁、第一五０頁）。並核與被害人丙○○夫婦之指訴情節亦大致相同（見警訊卷一第二三頁至第二六頁），且有自被告查獲發還予丙○○、謝柯明旨之贓物認領保管收據二紙在卷可證（見警訊卷一第五八頁、第五九頁）。此部分事證已明。雖告訴人丙○○指訴遭被告以槍強押而洗劫財物，惟僅係丙○○片面之指訴，觀之丙○○至斗六市第一商業銀行提款機提領一萬九千元時，是獨自一人，並非如丙○○所言，被告一起下車察看提款情形，有被害人提領時之攝影照片八幀在卷可證（見偵查卷第七八頁至第八一頁），如果真遭到強盜，大可藉機報警並迅速脫離現場求救，竟捨此不為，又甘願將當時存款提領交付被告，有違常情。況依該照片所示，丙○○提款時神情從容，又凝視提款資料，不似遭強盜模樣，再者被告邀約見面，丙○○仍自行赴約，致再遭恐嚇取財二萬元，如果無端遭到強盜，為何不敢告訴家人，甚至伊有一子在警界服務，為何不報警處理，超逾一般人所可想像之常情，應有所顧忌。此部分被告之犯行，法律上應僅成立（連續）恐嚇取財罪。
２、按「刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。」；「刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪。」；「恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。」；「擄人勒贖罪係以意圖勒贖而擄人為構成要件，其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，其犯罪之目的行為係向被害人或其關係人勒索財物，因之，擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合，在形式上則為妨害自由與恐嚇取財罪之結合，且擄人者，實際上大多以若不付贖款即對被擄人加害等詞恫嚇被擄人親友，使生畏怖，因而交付贖款；於此，對被擄人或其親友恐嚇之妨害自由行為，在觀念上，應被吸收於擄人勒贖行為中，不應再論以妨害自由罪。」（最高法院六十七年度台上字第五四二號判例、八十四年度台上字第六０二九號、八十七年度台上字第二二七八號、八十九年度台上字第一六０三號判決參照）。是恐嚇取財與強盜罪擄人勒贖罪之差異在於被害人有無達於不能抗拒之程度，即被害人交付財物有無自由斟酌之餘地。查本件被害人如果是強盜，何以被害人不報案，不求助予家人，為何身上財物被強盜後，還甘願再至提款機領款交給被告？已顯有自由斟酌之餘地趁機解除危機之機會，卻仍交付提領之款項；嗣亦明知被告之目的，又再次離家赴約，致遭被告駕其車令其坐右側，再以電話向被害人之妻恐嚇交付二萬元，此期間被害人並非毫無報案求救之餘地，均捨此不為，難遽認被告所為係屬強盜抑或擄人勒贖。
３、綜上所述，被告上開所為辯解均無非畏罪避就詞，不足採取。此部分事證已臻明確，被告之犯行亦堪認定。
三、按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。查強盜罪固為被告行為時有效施行之懲治盜匪條例所規範，但該條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止向後失效，並於同日公布修正刑法第三百二十八條第一項強盜罪之規定，提高其刑度，裁判時法律已有變更，應予比較適用。而在盜匪條例有效施行期間，舊刑法強盜罪之規定，既未適用，於盜匪條例廢止，刑法修正公佈施行後，比較刑之輕重時，自應比較適用新刑法與盜匪條例之規定。查新刑法第三百三十條第一項之規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」而依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定(普通盜匪罪)，意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。經比較結果，因新刑法之刑度較輕，於被告有利，自應適用新刑法處罰，而非比較新舊刑法之規定（舊刑法之規定並非中間時法，此為最高法院新進之見解）。自應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新刑法之規定，合先敘明。
四、核被告關於凌晨，侵入甲○○、莊滿足夫婦住處強盜，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅之情形，該當於修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其恐嚇不得報警，另犯同法第三百零五條之恐嚇罪，其同時同地強取甲○○夫婦之財物並恐嚇渠等二人不得報警，各依想像競合犯之規定論以一罪；被告關於以揭露隱私恐嚇丙○○先後交付財物部分，係犯第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。又被告所犯二次恐嚇取財罪部分，檢察官於原審當庭論告稱被告係犯強盜、擄人勒贖罪，其引用法條，均有未合，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。又被告先後二次恐嚇取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開三罪，犯意各別、行為互殊、罪名有異，應分論併罰。被告曾有如事實欄之前科經執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，關於強盜罪及恐嚇危害安全罪部分應依刑法第四十七條規定加重其刑，關於連續恐嚇取財部分則應遞加重其刑。
五、原審以被告恐嚇取財部分事證已臻明確，因予適用刑法第五十六條、第三百四十六條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條第一條前段，審酌被告前科纍纍，素行不佳，年紀輕輕，教育之程度為高職畢業，不思長進，犯罪情節較重，已經在偵查中承認的事實又反悔巧辯，了無悔意，等一切情狀，量處有期徒刑二年，以資懲儆。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，未附理由，空言指摘原判決不當，請求撤銷原判決關於恐嚇取財罪部分，並無可取，為無理由，應予駁回。又關於強盜及恐嚇罪部分，原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查查（一）原判決固以被告行為後，刑法第三百三十條第一項業已修正，並於九十一年一月三十日公布施行，已如上述，未適切比較法條輕重即遽認以裁判前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用裁判前之規定（懲治盜匪條例）處罰，尚有未洽，已有可議。（二）原判決既載明被告所用者為玩具槍，且依卷內資料亦無法證明可供兇器使用乃遽認被告所持玩具塑膠槍為客觀上即足以使人生命、身體受威脅之兇器，亦有未洽；（三）又被告同時同地強取甲○○夫婦之財物及恐嚇渠等二人不得報警，應依想像競合犯論處，原判決漏未論述，亦有未合。被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於強盜、恐嚇罪及應執行刑之部分撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機（年輕力壯，不思努力工作，意圖不法所有），竟於三更半夜侵入住宅，嚴重騷擾被害人住居安寧，並以玩具槍抵住被害人強盜財物嗣又恐嚇不得報警及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行刑。又被告供強盜作案而迄未扣案之玩具槍一枝，未據扣案，且不能證明現仍存在；爰不另宣告沒收，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
原判決關於強盜部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官廖明娟中華民國九十二年十月十六日附錄法條：
修正前刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。