裁判字號：臺灣雲林地方法院98年續字第2號民事判決
裁判日期：民國99年01月18日
裁判案由：確認通行權
臺灣雲林地方法院民事判決98年度續字第2號請求人即被告丁○○訴訟代理人 劉志卿 律師相對人即原告甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求確認通行權等事件，被告於和解成立（本院96年度訴字第556號）後，請求繼續審判，本院判決如下：
主文請求駁回。
程序費用由請求人負擔。
理由
一、本件請求意旨略以：㈠按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，
民事訴訟法第380條第2項定有明文。兩造前於97年11月11日在鈞院成立訴訟上和解，依該和解筆錄所載，被告同意提供如和解筆錄附圖所示坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地其中靠東側面積578.26㎡供兩造通行；惟該和解方案之通行道路尚須經由訴外人即第三人臺灣省雲林農田水利會之土地即坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地，始能對外通行至公路，原告在和解當時曾經表示可向該第三人雲林農田水利會申請在該477號土地上施作板橋以供兩造通行，被告始同意上開和解方案，惟被告於一週前，向雲林農田水利會查詢，才知悉該水利會從未同意兩造通行該477號土地，遑論在該土地之上施作板橋。
㈡按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之
一部分無效者，全部皆為無效，民法第246條第1項前段、第110條前段分別定有明文。次按，訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（最高法院43年台上字第1075號判例要旨參照）。
㈢本件兩造成立之和解既包含私法上之和解契約性質，而該和
解契約中關於令第三人給付部分，因第三人拒絕提供土地供兩造施作板橋通行，乃屬以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效，且該部分之無效，將導致兩造各自提供土地以通行至公路之目的無法達成，和解契約當然全部無效。
㈣又對於和解請求繼續審判，應於和解成立之日起或知悉有繼
續審判之原因時起三十日內為之，為民事訴訟法第380條第
3項準用同法第500條第1、2項所明定。本件兩造因確認通行權事件，前於97年11月11日在鈞院成立訴訟上和解，被告始終不知第三人雲林農田水利會拒絕提供所有之雲林縣斗六市○○段○○○號土地供兩造施作板橋以通行至公路，被告係於98年7月24日前往雲林農田水利會溝埧工作站向該站站長詢問後始知悉雲林農田水利會從未同意兩造在其土地之上施作板橋並通行，惟因該站拒絕發函證明上情，此部分尚請鈞院向雲林農田水利會函查。準此，被告係自98年7月24日始知悉本件和解確有無效之原因，爰在請求繼續審判之不變期間30日內，具狀請求繼續審判。
㈤請求人同意接受以法院前往現場勘查時囑託雲林縣斗六地政
事務所製作之Ｂ案為兩造通行方案：本件兩造之通行方案，無論採取和解筆錄之附圖或鈞院勘驗現場後命地政人員繪製之複丈成果圖Ａ、Ｂ方案，均須經由訴外人即第三人臺灣省雲林農田水利會之土地即雲林縣斗六市○○段○○○號土地，始能對外通行至公路。惟因和解筆錄之附圖及複丈成果圖之Ａ案，均將通過水利會設置之水門，已遭水利會拒絕兩造在其上架設橋涵，上情業據水利會人員到院證述明確。為促成兩造通行考慮，聲請人願意退讓，同意以水利會認可之附圖Ｂ案作為兩造通行方案，並同意不再要求相對人任何補償。懇請鈞院傳喚臺灣雲林地方法院96年度訴字第556號確認通行權事件全部當事人，諭令重訂和解方案，以全雙方情誼並利通行。
二、兩造不爭執事項：㈠兩造與 張進池 、 林仕琅 前於97年11月11日在本院成立訴訟上
之和解（本院96年度訴字第556號），依該和解筆錄所載，被告同意提供如和解筆錄附圖所示坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地其中靠東側面積578.26㎡供四人各自所有之土地通行，原告與張進池、林仕琅亦相對的提供相同寬度之土地供四人各自所有之土地通行。
㈡前開和解筆錄附圖所示之通行道路，其最北端有一小部分需
經由第三人臺灣省雲林農田水利會所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地，惟雲林農田水利會於該處設有水門，雲林農田水利會不同意兩造在其上架設橋涵通行，但只要稍微偏移避開水門，即會同意。
三、法院的判斷：㈠按訴訟上之和解，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求
繼續審判，固為民事訴訟法第380條第2項所明定，且所謂無效或得撤銷之原因，不問其為實體法上或訴訟法上之無效或得撤銷原因均屬之。但繼續審判之請求顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，此觀民事訴訟法第380條第3項準用同法第502條第2項之規定自明，因此法院就和解之請求繼續審判，應先就和解有無無效或得撤銷之原因為辯論，若認為無無效或得撤銷之原因者，則毋庸再就原訴訟為辯論，即以判決駁回其請求（司法院院解字第3264號解釋參照），故本件首應審究者乃和解有無無效或得撤銷之原因。
㈡請求人即被告雖主張前揭和解契約中關於令第三人雲林農田
水利會給付部分，因該第三人拒絕提供土地讓兩造施作板橋通行，乃屬以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效云云。但查：
１第三人雲林農田水利會並非前揭和解契約之當事人，前揭和
解契約亦無所謂「令第三人雲林農田水利會給付部分」，此觀卷附之本院96年度訴字第556號和解筆錄自明。
２第三人雲林農田水利會並非拒絕提供其所有坐落雲林縣斗六
市○○段○○○號土地讓兩造施作板橋通行，此經雲林農田水利會之職員乙○○於98年12月01日到庭結證，其問答情形如下：（法官問：98年11月2日雲林農田水利會回覆本院的函是否你承辦？）證人乙○○答：「是的。」（法官問：坐落雲林縣斗六市○○段490、495、496號等土地之所有人，如因通行需要請求通行貴會所有之坐落同段477號土地，如本院98年10月6日函附圖所示Ａ部分，貴會是否可能同意？）證人乙○○答：「如果Ａ部分是水路，與一般的道路是不同的，水路一定要架設板橋，要向水利會申請繳錢，依照規定，板橋是由當事人作，他們繳錢給我們，我們收錢後，是用來維護水路，並不發還。」（法官問：這樣到底是同意或不同意？）證人乙○○答：「如果當事人來申請，我們准許後，要按照我們的計算公式繳納算出來的錢。繳錢後，就可以架設板橋通行。」（法官問：98年5月27日的函是否表示你們同意請求通行的土地所有人繳款以後，可以架設板橋通行雲林農田水利會所有的水路用地？）證人乙○○答：「我們是根據申請通行的面積、按照土地公告現值的一定比例，計算金額，此公文是通知當事人來繳費，繳費以後就可以架設板橋通行。」（法官問：當事人主張98年5月27日這份函你們所同意通行的位置並不是本院前開函所附的Ａ部分，是否如此？）證人乙○○答：「因為申請位置的問題，原來申請的位置有一個水門，水門要控制水流方向，不能拆掉讓請求通行的人架設板橋通行，所以請求通行的人後來請求通行的位置避開水門稍微向南移，我們就同意。」（法官問：對證人之證言有何意見？）請求人訴訟代理人劉律師：「請法官提示我方聲請調查證據狀附圖Ｂ案，請證人說明是否相對人第二次向水利會申請，他們所同意的位置就是Ｂ案的位置？而不是和解筆錄合意向水利會申請的位置？」證人乙○○說明：「在管理及維護上，我們不希望在水門附近架設板橋。所以，貴院公文附圖所指Ａ部分，我們不同意。至於當事人和解過程，到底提到Ａ案、Ｂ案或其他方案，我們並不瞭解。依水利會的規定，除了在水門或其附近或其他妨礙水利設施維護管理的位置以外，通常我們都會同意申請人繳費後架設板橋通行。」３由以上的問答過程及內容可知，第三人雲林農田水利會是因
為當事人申請架設板橋通行的位置影響到水門，才不同意該申請案，除了在水門或其附近或其他妨礙水利設施維護管理的位置以外，通常該水利會都會同意申請人繳費後架設板橋通行。因此申請通行的位置，只要稍微偏移避開水門，即可獲得同意。顯然雲林農田水利會並非拒絕提供其所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地讓兩造施作板橋通行，請求人主張雲林農田水拒絕提供土地讓兩造施作板橋通行，核與事實不符，為不可採。
㈢本院96年度訴字第556號和解方案，是由坐落雲林縣斗六市
○○段489、490、495、496、500、502、503、504、505、506號共十筆土地之所有人，在相鄰土地的接壤部分（即土地界址的兩側）各提供寬四公尺的土地，合併設置寬八公尺的道路，供各自所有的土地通行。對參加和解的當事人而言，因為通行所需的土地由上開十筆土地共同負擔，不必各自施設通行道路，卻能讓總長度將近三百公尺，總寬度約三十六公尺的前前揭十筆土地，一舉解決通行的問題，可謂是減輕共同負擔，卻能共享通行便利的好方案。由上開和解筆錄附圖可知，該八公尺寬的道路面積合計為2227.65平方公尺，而需經由雲林農田水利會所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○號土地的面積約僅64.17平方公尺（位置如稍偏移，面積可能會有變動），縱使雲林農田水利會不同意提供和解當事人原來規劃的通行位置，但只要稍微偏移避開水門，即可獲得同意。而將原來規劃的道路最北端稍微偏移，影響和解當事人應負擔之道路位置及面積並不大，各和解當事人尚非不能僅就該部分重新協調或洽商補償。質言之，上開變動部分並不影響各和解當事人就其他不需變動部分按原和解方案履行，更不會因此不能達到原來規劃之通行目的。
㈣綜上所述，本院96年度訴字第556號和解方案，並不會發生
因第三人雲林農田水利會拒絕提供土地讓兩造施作板橋通行，致兩造各自提供土地以通行至公路之目的無法達成，或各和解當事人不能按原和解方案履行之情事。請求人即被告主張前揭和解契約中關於令第三人雲林農田水利會給付部分，因該第三人拒絕提供土地讓兩造施作板橋通行，乃屬以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效而請求繼續審判云云，核屬無據。揆諸司法院院解字第3264號解釋意旨，其請求不能准許，應予駁回。
四、依民事訴訟法第380條第3項、第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月18日
民事第一庭法官邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月18日
書記官賴成育