裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第440號刑事裁定
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第440號抗告人即受刑人 周孟毅 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國100年4月1日裁定（100年度聲字第269號，聲請案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度執聲字第179號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即受刑人周孟毅抗告意旨略以：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第56條連續犯之規定係因過度擴張連續犯「同一罪名」、「概括犯意」概念，併案浮濫，造成不公現象，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，以維刑罰之公正性，然新法之一罪一罰，獨對違犯毒品危害防制條例中施用毒品者部分，多有欠公允之處，如販賣毒品案例，其被告所犯5次販賣行為依次分別判刑15年，合計75年，後定其應執行之刑大約為18年；又如強盜案例，所犯案件6件，分別判刑5年6月，合計33年，定其應執行之刑為6年6月左右，其他如竊盜案件等亦同，惟上開案件之審判過程與本件不同之處在於，上開案件在判決前大致上都會吸收同一審法官審理之判決，若個案係先後裁處則無此行為，例如吸食毒品6次分別判刑為1年2月，合併後定應執行刑卻成為6至7年左右，二者之待遇可謂天壤之別，其不公處昭然若揭，使抗告人對於刑法之公平原則甚感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，多數判決之刑度大致上約7至8年，而同條例之吸食毒品者，在長期反覆使用之下，均有其成癮性，所犯多次犯行，其現況之判決，刑度與販賣毒品亦不遑多讓，而更有甚之，惟販賣毒品行為係屬高度行為，何以等同吸食之低度行為論之，顯有違比例原則。㈡法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規外，謹守法律秩序之理念，使合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨契合。且現階段之刑事政策理念，重在教化功能，非若以往之應報觀念。如臺灣基隆地方法院，96年易字第538號，竊盜罪判處有期徒刑8月，合於減刑要件，減為有期徒刑4月，共38次，計12年8月，其定應執行刑為有期徒刑3年。請給予抗告人1個合理公平的裁定及悔過上向的機會，爰此抗起抗告，另為1從新從輕最有利於告人之裁定云云。
二、按刑法第56條關於連續犯之處罰之規定，業於民國94年2月2日總統令修正公布「刪除」，並於95年7月1日施行，是以，凡在新法公佈施行後之行為，均應適用新法之規定，即不再援用舊法關於連續犯之規定予以論罪科刑，合先敘明。
三、按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院90年度臺抗字第106號判決、92年度臺非字第319號、93年度臺非字第192號、94年度臺非字第21號、94年度臺非字第233號、97年度臺抗字第393號判決意旨可資參照）。
此所謂外部界限係指刑法第51條第5款所定事由，內部界限則指前裁定所確定之應執行刑。
四、經查，本件抗告人所犯如附表所示各罪，先後經臺灣苗栗地方法院判處如原審法院裁定附表所示之刑，均經分別確定，有附表所示各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定其應執行刑為有期徒刑5年5月。其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑4月以上，各刑合併之有期徒刑6年7月以下之範圍內，且亦在原判決就附表編號1、2各罪合定應執行有期徒刑9月、就附表編號3至5各罪應執行有期徒刑1年6月、就附表編號7、8各罪應執行有期徒刑2年、就附表編號9、10各罪應執行有期徒刑1年6月之最低應執行有期徒刑9月以上、各該定應執行刑之總刑度5年9月以下，重新定其應執行刑，符合外部性界限及內部性界限，原審裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有過重失當之處。至於抗告人抗告意旨所提及他案量刑及定應執行刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由亦不相同，自難爰引類比，且本件定應執行刑，抗告人所犯之施用毒品罪有12罪，其先後施用第一級及第二級毒品，並無因多次被查獲而有深自戒惕之悔意，原審所定之執行核無不相當之情形，抗告人執前開情詞指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年5月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官許美惠中華民國100年5月31日